Происхождение права

Тема Происхождение права. Право древнего мира

1. Социальные нормы (право) первобытного общества
2. Право древнего государства



1. Социальные нормы (право) первобытного общества

Профессор Кашанина Татьяна Васильевна выделяет три стадии развития права. По ее мнению, первая стадия называется архаичным правом (IX – XI вв.), вторая – сословным или корпоративным (возникновение IX – XI вв.; завершение XIII – XV вв.) и третья – развитым или общегосударственным правом (возникновение XVI – XVII вв., в Англии – XVI в., в Германии – XVII в., в России – XVII в).
1. Архаичное право формировалось в первобытном обществе, а точнее на заключительном этапе его развития, когда стали образовываться протогосударства.1 Это право Т.В. Кашанина обозначает также как право племенное, народное, обычное, варварское и примитивное.2
По ее мнению «племенное право» называется так потому, что нормы человеческого общежития в первобытный период имели локальный, местный характер, а община, деревня, племя, народ имели «свой норов», то есть свою систему норм.
Термин «народное право» происходит в результате формирования норм архаичного права «снизу», самим народом.
«Обычное право» называется так потому, что речь идет о совокупности обычаев, то есть правилах поведения, сложившихся исторически, на протяжении многих поколений, и ставшие всеобщими в результате многократного повторения.
Т.В. Кашанина полагает, что решения, принятые вождями, жрецами, старейшинами были направлены на примирение сторон и исполнялись не всегда, и тогда спорящие стороны использовали обычные силовые методы разрешения конфликтов (кровная месть), и поступали как варвары. Именно поэтому совокупность таких обычных силовых методов разрешения конфликтов обозначаются как «варварское право».
В праве первобытного общества отсутствовали элементарные юридические понятия, процессуальные нормы разрешения споров, не проводилось различие между гражданскими и уголовными делами. Поэтому право первобытного общества именуется еще как «примитивное право».3
Социальными нормами первобытного общества (архаичного права), по мнению Т.В. Кашаниной, были ритуалы, обряды, мифы, обычаи, религиозные нормы, моральные нормы, нормы этикета. Она полагает, что именно в такой последовательности появлялись эти нормы.
Социальные нормы (право) первобытного общества представляет собой совокупность правил поведения, устанавливаемых и обеспечиваемых родовой общиной или племенем, посредством которых регулировались общественные отношения в роде либо племени.
Эти нормы характеризуется следующими особенностями:
1) представления древних людей о нормах (праве) – справедливости, равенстве, свободе обусловливались религиозными воззрениями (эти представления были основаны на религиозных верованиях);
2) регулирование общественных, клановых, родовых, племенных отношений осуществлялось посредством правил поведения, которые содержались в ритуалах, обрядах мифах, обычаях, и в которых, с одной стороны, устанавливались три способа регулирования общественных отношений: запрет, дозволение, обязывание, а с другой, эти способы не были четко разграничены между собой;
3) социальное регулирование отношений в роде или племени было естественным и основывалось на биологической, физиологической и половозрастной специфики человеческого организма;
4) меры наказания носили жестокий и примитивный характер за нарушение запретов (изгнание из рода или племени, кровная месть, талион1, забивание камнями);
5) правила поведения в первобытном обществе не закреплялись на каких-либо материальных носителях, запоминались людьми, передавались вербально2 от поколения к поколению и выражались в действиях членов рода, племени (телодвижения, жесты, звуки, знаки, устная речь).
Источники права (социальные нормы) первобытного общества.
Социальные нормы первобытного общества (архаичного права), по мнению профессора Кашаниной Татьяны Васильевны, содержались в ритуалах, обрядах, мифах, обычаях и т.д. (религиозные нормы, моральные нормы, нормы этикета).3
1. Ритуал – это правило поведения, в котором акцент сделан на внешнюю форму его исполнения; это церемония, демонстративное действие; это порядок выполнения определенных действий, совершаемых в определенной форме.
Целью любого ритуала, пишет Т.В. Кашанина, является внушение определенных чувств, или иначе с его помощью осуществляется определенный психологический настрой людей.4 В ритуалах выражались самые простые и грубые эмоции (страх, гнев).



Примеры ритуалов:
а) церемония вступления в брачные отношения преследует цель внушить представления о нерушимости брачного союза, его вечности и принадлежности теперь уже к другому роду (общине);
б) ритуал проводов соплеменников на охоту (ритуальный танец, система звуков);
в) ритуал вступления в должность вождя. Т.В. Кашанина приводит пример одного из африканских племен, в котором коронация начиналась на том месте, где по преданию высадились первопереселенцы, и где находились священные реликвии. Вождя посвящали в тайны ритуала, получал благословение океана, а затем он должен был провести церемонию изгнания из племени дьявольских сил. Затем ему вручали символический меч, который являлся символом правосудия и справедливости. После чего вождь давал клятву и надевал специальный головной убор, брал в руки скипетр. С этого момента он становился вождем и получал новое имя;
г) ритуал казни;
д) у славянских народов:
– люди катали по вспаханному полю священника, чтобы получить хороший урожай;
– после посевной люди звали священника во ржаное поле петь молебен;
– весной перед выгоном скотины в поле хозяева обходили свои дворы с образом и ладаном и завершали это действо угощением пастухов;
– при закладке избы под углы клали монеты.2
2. Обряды – это правила поведения, которые заключались в символических действиях и влияли на психику человека, преследуя идеологические (воспитательные) цели.3
В обрядах выражались радость, жалость, заботливость, память об умершем человеке. В процессе выполнения обряда обеспечивалось сопереживание между людьми.
Примеры обрядов:
а) обряд преподношения вождю племени убитого или пойманного животного;
б) обряд инициации (посвящения). Его использовали при переходе из одной возрастной группы в другую, при приеме в род или племя. Цель многих инициаций состояла в том, чтобы признать юношу полноправным членом рода, племени. Готовясь к посвящению, юноши усиленно тренировались, закалялись, соблюдали запреты в пище для того, чтобы выдержать предлагаемые им испытания – бег, прыжки, метание копья, разные виды борьбы, лазание по деревьям;
в) обряд «исцеления женщины»;
г) обряд захоронения умершего (в саване, в гробу, сидя, лежа).1
3. Мифы – образные примеры (сказки, былины), которые учили людей тому, что следует делать и чего делать нельзя.2
Слово «миф»3 означает предание, сказание или рассказ. С его помощью в наглядно-образной форме объяснялись явления природы и общественной жизни. Мифология представляла совокупность хороших и плохих примеров, способы поведения, которым должны следовать люди в своих взаимоотношениях с природой и с друг с другом. В мифах соединялись и подлинные знания, и художественные образы, и нравственные предписания, и религиозные представления. Главное в мифах – аккумуляция (интеграция, обобщение) опыта жизни людей и доведение этой информации до сведения каждого члена первобытного общества.
В качестве одного из примеров мифа Т.В. Кашанина приводит русскую народную сказку «Репка». В этой сказке, пишет она, можно выделить следующие мысли (или правила поведения):
а) даже самое трудное дело можно выполнить, если действовать сообща;
б) нельзя пренебрегать даже самыми малыми усилиями, поскольку они могут оказаться решающими в достижении цели.
Еще один пример мифа, о котором пишет Т.В. Кашанина, касается несчастной любви Зевса и Ио (Древняя Греция). Зевс наносил обиды своей жене Гере, когда он любил Ио. Чтобы скрыть Ио от гнева Геры, Зевс превратил свою возлюбленную в белоснежную корову. Гера догадалась, что это Ио и потребовала корову у Зевса, а также приказала Аргасу стеречь ее. Зевс видел страдания Ио, и велел своему сыну Гермесу похитить прекрасную корову. Гермес усыпил Аргаса и освободил Ио, но на этом ее страдания не закончились. Гера наслала на нее чудовищного овода, который нещадно стал жалить Ио, прогоняя ее прочь. Так Ио достигла скалы, к которой был прикован Прометей. Он предсказал ей, что она обретет спокойствие только в Египте. Много мук перенесла Ио пока добралась до Египта. Там, на берегу Нила, Зевс вернул ей прежний вид. Она нашла свое семейное счастье в Египте, родила сына Эпафа, который стал первым царем Египта и родоначальником поколений героев. В этом мифе говорится о том, что Зевс, могущественный из богов, проиграл своей жене, поскольку правда была не на его стороне. Следовательно, отсюда вывод – всем людям надо поступать по правде.
Смысл этого мифа заключается в том, что: а) за свое счастье надо бороться и б) человеку нельзя свое счастье строить на несчастье другого.4
4. Обычай – это правило поведения, сложившееся исторически, на протяжении жизни нескольких поколений, ставшее всеобщим в результате многократного повторения.5
Примеры обычаев:
а) почитание старших;
б) соблюдение поста;
в) распределение повседневной работы между взрослыми, между взрослыми и детьми;
г) урегулирование ситуаций, связанных со смертью главы семейства (например, наследник обязан был взять вдову родственника, что соответствовало пословице: «Тот, кто берет ружье покойного, берет и его вдову»).1
5. Религиозные нормы – это правила поведения, регулирующие отношения между людьми на основе представлений о Боге.
Сущность религии2 (лат. – святыня, предмет культа) как системы религиозных норм состоит в том, что религия есть духовный союз человека с богом. Этот союз состоит в том, что Бог открывает человеку свою сущность и свою волю (отсюда «откровение»), а человек, вступая в этот союз и пребывая в общении с божеством, делает его волю своей нормой и отдает свои силы на ее осуществление.3
Примеры религиозных норм:
а) заповеди – религиозно-нравственные предписания. Десять заповедей закона Божия;4
б) молитвы – обращения священнослужителя или верующего к Богу. Составная часть богослужения;5
в) заклинания – магические слова, звуки.6
6. Моральные нормы – это правила поведения, определяющие, что есть добро и что есть зло7:
а) нельзя покидать поле боя и оставлять соплеменников, даже если явно было проиграно сражение;
б) чувства долга и вины;
в) оценка и самооценка поступков;
г) разделение всех людей на «своих» и «чужих».
7. Нормы этикета – это правила поведения, касающиеся внешнего проявления отношения к людям, причем отношения благоприятного, располагающего к общению. Целью правил этикета, пишет Т.В. Кашанина, является приобретение человеком навыков установления контактов с себе подобными.8
В качестве примера автор приводит отношения такого рода в африканском племени «итесо». В этом племени у людей правая рука (акан накакилиокит) считалась более умелой, «мужской» рукой, а левая (акан накабири) – менее умелая и признавалась «женской» рукой, поскольку женщины ассоциировались с болезнями, колдовством, большинством несчастий и смертями, случающимися в домохозяйстве. Когда в дом приходил гость, и его необходимо было угощать, то передавать (и брать) еду, пожимать руки можно было только правой рукой. Сделать это левой – значит, оскорбить гостя (хозяина), ибо левая – слабая и подчиненная, «как женщина». Передача чего-либо «женской» рукой предполагало неуважение к партнеру, вызов.
Во всех племенах, утверждает Т.В. Кашанина, существовали особые правила обхождения с вышестоящими лицами, то есть с людьми, которые в первобытном обществе чем-то выделялись и относились к числу иерархов. Им клялись, их приветствовали какими-то жестами, для них устраивали праздники, им старались отдать лучшие вещи, поскольку считалось, что они могут общаться с богами, либо сами обладали сверхъестественными качествами.1
К нормам этикета можно отнести знаки внимания, нормы приличия, манеры поведения, жесты общения.

Доцент Толстик В.А., автор главы второй «Происхождение государства и права» учебника по теории государства и права под редакцией профессора Бабаева В.К., пишет о социальных нормах2 первобытного общества, которые, по его мнению, возникли не только в силу материальных, экономических предпосылок,3 но и в силу биологических (запрет инцеста), санитарных (запрет есть свинину), инстинктивных (самозащита, месть за вред) и других природных, хозяйственных, религиозно-обрядовых оснований.4
По мнению А.В. Толстика «некоторые философы, этнографы, историки, а также теоретики права утверждают, что право существовало в первобытном обществе, то есть еще до возникновения государства. Другие, – пишет автор, – полагают, что право возникает одновременно с государством, является продуктом деятельности соответствующих государственных органов. Парадокс в том, – отмечает далее А.В. Толстик, – что правы и те и другие. Все зависит от того, что понимать под правом».5
Если право понимать в строго юридическом смысле, то его возникновение, несомненно, связано с деятельностью государства. С этой точки зрения право возникает после или одновременно с возникновением государства.
Те же, кто утверждает, что право возникло до происхождения государства, исходят из неюридического его понимания. В хронологии развития первобытного общества это тот период, когда на смену господства природной необходимости и существующей неразличимости и нерасторжимости прав и обязанностей начинает приходить понимание свободы их поведения. При этом каждый человек достаточно четко может сказать о том, что вот это он делать вправе в данном обществе, а такие-то варианты поведения являются его обязанностями. Однако право в таком понимании не является юридическим явлением.
Доцент Толстик А.В. полагает, что право как юридическое явление неразрывно связано с государством, и, соответственно, те причины, которые лежали в основе возникновения государства, лежали и в основе возникновения права. Право является продуктом деятельности соответствующих государственных органов. Но этот продукт появляется не на пустом месте. Для его возникновения имеется соответствующая нормативная база. К моменту возникновения государства, на завершающем этапе развития первобытного общества складывается достаточно эффективная система социальных норм, которую в науке принято называть «доправовой культурой». Это период, когда еще не было государства, но уже появилось право в неюридическом смысле.1
По мнению доцента Толстика А.В. социальные нормы «доправовой культуры»2 были основным источником права в юридическом смысле. Автор также полагает, что существовавшие в первобытном обществе социальные нормы называются мононормами, понятие о которых впервые ввел в научный оборот советский специалист по этнографии А.И. Першиц.3
Основными видами социальных норм первобытного общества, на взгляд В.А. Толстика, были следующие:
а) обычаи – исторически сложившиеся правила поведения, которые в результате многократного повторения вошли в привычку;
б) нормы первобытной морали – правила поведения, регулировавшие отношения между людьми на основе первобытных представлений о добре и зле;
в) религиозные нормы – правила поведения, регулировавшие отношения между людьми на основе их религиозных представлений;
г) табу – религиозный запрет, налагаемый на какой-либо предмет, действие, слово и т.п., нарушение которого влекло жестокую кару (болезнь, смерть) со стороны духов и богов;
д) агрокалендари – система правил наиболее целесообразного ведения сельскохозяйственных работ и распределения их результатов. Их возникновение относится к периоду производящей экономики, когда люди стали заниматься земледелием. Агрокалендари формировались на основе многолетних наблюдений людьми за погодой и определяли сроки выполнения тех либо иных сельскохозяйственных работ. Для получения хороших результатов в земледелии людям необходимо было знать – когда надо было пахать, сеять, полоть, убирать урожай;
е) мифология – совокупность мифов (рассказов, повествований о богах, героях, природных явлениях и т.п.), отражавших представления людей о мире, природе и человеческом бытии. В мифах закреплялись нормы семейно-брачных отношений, половозрастные, физиологические и пищевые запреты, способы изготовления орудий, сведения о маршрутах кочевий, местах для стоянок.

Профессор Морозова Людмила Александровна пишет о нормативной системе первобытного общества во второй главе своего учебника, посвященной происхождению государства.1 Автор полагает, что «в обществе присваивающей экономики существовала нерасчлененность мифологического и традиционно-бытового регулятора, зачаточного права и морали».
Л.А. Морозова, ссылаясь на отечественного этнографа А.И. Першица, считает, что мононормы регулировали следующие виды общественных отношений:
1) брачно-семейные;
2) половозрастное разделение труда;
3) отношения по распределению пищи и правила ведения охоты;
4) правила разрешения споров между членами общины;
5) правила ведения войн между пленами.
Для нормативной системы первобытного общества характерна тотемная 2 форма, то есть объявление какого-либо животного или растения священными.
Л.А. Морозова полагает, что среди способов регулирования общественных отношений в первобытном обществе выделялись:
1) запреты (кровосмешение, нарушение разделения функций в общине);
2) дозволения (разрешения) – (охота на определенных участках или на определенные виды животных);
3) позитивное обязывание (приготовление пищи, строительства жилья, изготовление орудий труда.
Мононормы находили выражение в мифах, обычаях, ритуалах, обрядах.
Наряду с самоорганизационными процессами формирования обычаев, традиций присваивающая экономика на некоторых этапах знала и сознательное создание правил поведения. Их создавали потестарные3 органы управления.
На основе этих суждений Л.А. Морозова сделала следующие выводы о нормативной системе этапа присваивающей экономики:
1) эта система была направлена на господство общего над личным, индивидуальным, на сплочение общины, рода, племени, поскольку вне коллектива человек не смог бы в то время жить;
2) нормативная система выступала в виде строгих, непререкаемых, безусловно обязательных правил поведения, которые соблюдались в силу привычки, объективной целесообразности и не обеспечивались специальным аппаратом принуждения;
3) внутренняя структура мононорм характеризовалась нерасторжимым единством биологических, моральных, религиозных, обрядово-ритуальных требований;
4) преобладающее значение в структуре мононорм имели запреты (табу), и лишь потом появились дозволения и позитивные обязывания;
5) казуистичность мононорм, отсутствие обобщающих правил, привязанность мононорм к определенным предметам реального мира: они были посвящены брачным отношениям, ритуалам при выходе на охоту, порядку распределения пищи, добычи и др.
В период перехода от присваивающей к производящей экономике происходят существенные изменения в нормативной системе. Под воздействием социально-экономических факторов мононормы постепенно преобразуются в нормы морали и права путем их дифференциации, а также появления новых позитивно-обязывающих норм.
Формирование права, по мнению Л.А. Морозовой, представляет собой на первом этапе санкционированные государством обычаи. Отсюда его название – обычное право. Оно формируется двояким образом, с одной стороны, путем приспособления и видоизменения обычаев родового строя, а с другой – путем введения новых правил поведения, неизвестных первобытному обществу, но обеспеченных государственным принуждением.
Л.А. Морозова полагает, что на первом этапе существования права обнаруживались две тенденции:
1) процесс постепенного выделения юридических норм;
2) расширение сферы регулируемых правом общественных отношений.
Одна из особенностей нормативной системы этого периода – появление письменных источников – агрокалендарей. Они стали основой общественной жизни членов земледельческой общины, так как регулировали производственную деятельность общины и были строго обязательны для исполнения. Возникает и специальный аппарат контроля за соблюдением агрокалендарей.

По мнению доцента Мачина Игоря Федоровича, в большинстве отечественных учебников по теории государства и права проблема происхождения права рассматривается в главе, посвященной проблеме происхождения государства. Сам этот факт позволяет судить о том, что в понимании авторов этих работ право и государство неразрывны в своем генезисе. 2
Речь идет о том, – пишет далее автор, что «право в силу тех же причин, что и государство, появляется в мире и под воздействием тех же экономических, социальных и политических процессов изменяется»3; «условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство»4; «право обеспечивается специально созданным аппаратом принуждения, организационной и экономической мощью всего государства»5.
Представляется, что такого рода теоретическая позиция базируется прежде всего на осмыслении феномена взаимосвязи государства и права применительно к современной действительности многих стран мира. То, что мы наблюдаем сейчас, не означает невозможности воз¬никновения права ранее возникновения государства. Еще одной причиной является следование Марксистской доктрине, согласно которой появление государства и права обусловлено дифференциацией общества на классы при переходе человеческих обществ от присваивающей экономики к экономике производящей. Тем самым раскол общества на классы выступает общей причиной возникновения права и государства. Такой подход делаёт бессмысленным обсуждение первичности происхождения права по сравнению с государством. Следует указать и на влияние школы юридического позитивизма, возникшей в первой трети XIX века
Таким образом, сторонники данного подхода считают, что право возникает лишь в обществах с производящей экономикой, где наблюдаются деление на классы и государственная организация. Что касается первобытных обществ, то применительно к ним речь идет лишь об обычаях родового общества, или о мононормах. Понятие мононормы разрабатывалось историками, изучавшими первобытное общество, и от них перекочевало в отечественную теорию государства и права. Под мононормой (от греч. monos — один и лат. norma — правило) понимали синкретизм социальных норм, т.е. нерасчлененное единство религиозных, моральных, правовых и т.п. норм. По мнению В.П. Алексеева и А.И. Першица, применительно к первобытным обществам неправомерным является использование понятия обычного права, а допустимо лишь использование понятия мононормы. Они считают: «Иногда обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или, еще шире и неопределеннее, социальные нормы в первобытном обществе вообще. Но это неточно, так как права в строгом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государства». Идею мононормы можно обнаружить и у отечественных дореволюционных правоведов. Приведем в качестве подтверждения слова Н.М. Коркунова, который писал: «Первоначально право, нравственность, религия, приличие — все это смешивается воедино». Г.Ф. Шершеневич придерживался той же точки зрения: «Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недифференцированную массу».
Итак, что является наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытных обществ: мононормы или обычное право? Представляется, что вполне допустимо использовать понятие обычного права. Причем обычное право не рассматривается как санкционированные государственной властью мононормы или обычаи, о чем пишут В.П. Алексеев и А.И. Першиц. Под обычным правом следует понимать самостоятельный исторический тип права наряду с такими выделяемыми в последнее время типами права, как сословное право, формальное право, социальное право. Синонимом термина «обычное право» может служить термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. Аналогом архаического права можно назвать примитивное право, но это название несет в себе отрицательный оценочный смысл и не является нейтральным научным понятием. В специальной этнологической литературе используется также понятие «традиционное право».
Исходным постулатом может служить следующий тезис: где общество, там и право. Тем самым исключается детерминирующее значение государства в процессе зарождения права. Причем о феномене права уместно говорить начиная с самых ранних стадий развития человечес¬кого общества.
Такой подход к пониманию проблемы происхождения права используется в западной литературе. Так, французские авторы Р. Пэнто и М. Гравитц признают: «Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кланах и племенах процесс разработки норм приобретал мистический характер; он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил». Другой автор, шведский исследователь Э. Аннерс, в своей книге «История европейского права» использует понятие «примирительное право родового строя», распространяя тем самым феномен права на родовой строй общества.
Что же такое архаическое право и как его реконструировать, ведь многие человеческие общества давно прошли эту стадию развития? Э. Аннерс предлагает обратиться к анализу законов северогерманских народов времен средневековья, в которых содержатся институты родового права, т.е. к анализу древних исторических памятников права. Другой способ, предлагаемый этим автором, заключается в исследовании правовой культуры современных обществ, находящихся в социальном времени родового строя, — именно этот подход менее всего представлен в отечественной правовой литературе. Это сфера интереса нескольких социологических дисциплин — юридической антропологии и юридической этнологии. Какие же признаки архаического права выделяют юридические этнологи (греч. - обычай, нрав, характер, наука изучающая поведение животных в естественных условиях. С. 1410) и антропологи? (наука о происхождении и эволюции человека. С. 55).


Юридическая этнология изучает архаическое право — такую ста¬дию развития права, которую многие современные ojujecTgajyjce прр. шли. Однако этим не исчерпывается интерес юристов-этнологов. По признанию известного французского исследователя Ж. Карбонье предметом изучения также «может быть живое прошлое, если такое право еще и сегодня является действующим для какой-то этнической группы на нашей планете»1. Изучение этого «живого прошлого» имеет большое значение для юристов-этнологов, так как исследование арха¬ического права проводится с использованием современных социоло¬гических методов, таких, как включенное наблюдение, эксперимент и др. Большое значение этнологи придают такому методу получения правовой информации, как опросы лиц, имеющих социальный авто¬ритет. Я. Курчевский пишет по этому поводу следующее: «В традици-онной культуре, не опирающейся на письменные предписания, позна¬ние прав и обязанностей возможно лишь с помощью расспросов, под¬крепленных непосредственным наблюдением»2. Все это увеличивает наши шансы на лучшее понимание происхождения права.
Какие же характеристики архаического права выделяются в юриди¬ческой этнологии? Подчеркивается, что это право присуще доиндуг стриальным обществам, с рядом оговорок указывают на его устную форму (так, архаическое содержание может быть присуще и письмен-ным памятникам права, например законам Хаммурапи); связывают существование этого права с особой юридической ментальностью (до-
). В качестве одного из примеров этого мыш-
ления служит упоминание Ж. Карбонье о том, что «свойственные до-логической ментальное™ антропоморфизм и представления о при¬чинности порождают такую систему ответственности, при которой на¬казание в равной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершил действие, и на его родителей и соседей»3. Об ани¬мистических представлениях древних людей, лежащих в основе перво¬бытных правопорядков, писал в своей работе «Чистое учение о праве» Г. Кельзен. Приведем цитату из его работы: «В древности в Афинах существовал особый суд, в котором возбуждались дела против камня, копья или какого-либо другого предмета, которым — как считалось неумышленно — был убит человек. И даже в средние века еще можно было подать в суд на животное, например на быка, убившего человека, или на саранчу, уничтожившую урожай. Привлеченное к ответствен¬ности животное судили и казнили с соблюдением необходимых юри¬дических формальностей — точно так же, как человека»1. Другой при-мер, иллюстрирующий связь обычая с мифологическими представле¬ниями людей, приводят Р. Давид и К. Жоффре-Спинози: «В представ¬лении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо ес¬тественное и сверхъестественное — поведение людей и поведение при¬роды — все связано в этом мире»2.
В этой связи большое значение для уяснения архаического право¬сознания имеют исследования в области социальной и индивидуаль¬ной правовой психологии. В качестве одного из ярких и самобытных исследователей в этой области можно назвать Л.И. Петражицкого (1867-1931).
Специфической характеристикой архаического права признают особые процессуальные формы рассмотрения споров (например, раз¬личные поединки) и особые ФОРМЫ судебных доказательств (ордалии). В этнологической литературе приводятся примеры поединков. Так, у некоторых австралийских кочевых групп средством разрешения спо-ровявлялись поединки, проводившиеся под контролем старших. «Сто-роны сражались с большой яростью, но только до «первой крови», после чего ранее существовавший конфликт считался окончен-ным», — пишет Я. Курчевский3. Разновидностью поединка выступает словесный поединок, который может напоминать судебные прения сторон в современном гражданском процессе. Нидерландский историк И. Хейзинга описал институт песенного поединка, который до недав¬него времени существовал у гренландских эскимосов. Суть его заключается в том, что две_спщящие стороныв присутствии празднично Разодетой публики используют форму песенного диалога для разрешения_возникшего между ними конфликта. Эти песенные поединки могут длиться годами, причем эта форма судебного разбирательства используется и при рассмотрении таких преступлений, как убийство.

2. Право древнего государства

Право древнего государства представляет собой совокупность социальных норм, устанавливаемых и обеспечиваемых органами публичной власти, посредством которых регулировались общественные отношения в городах, княжествах, волостях, округах, селах.
Право древнего государства характеризуется следующими особенностями:
1. Представление о справедливости, равенстве и свободе претерпевают изменения в пользу лиц, стоящих у власти.
2. Правовое регулирование общественных отношений осуществлялось на основе норм, которые разрабатывались лицами, стоящими у власти.
3. Правила поведения устанавливаются вождем, князем в своих интересах и без учета общественного мнения.
4. Процесс правового регулирования отношений приобрел осознанную и целенаправленную форму и осуществлялся органами публичной власти
5. Нормы права древнего государства также закрепляли три способа правового регулирования: запрет, дозволение, обязывание, но в отличие от социальных норм первобытного общества в них более четко проводилась грань между правами, обязанностями и запретами.
6. Правовое закрепление социального положения (прежде всего имущественного неравенства) людей в древних источниках права.
7. Нормы права носили казуистический характер, т.е. основой норм были конкретные жизненные ситуации, решения по которым являлись образцами для последующих рассмотрений аналогичных дел.
8. Дальнейшее установление телесных, имущественных наказаний с привилегией по отношению к лицам, стоящим у власти.
9. Меры наказания становятся больше материальными, чем телесными.
10. Оформление принятых правил поведения многими способами на различных материальных носителях, как правило, в письменном виде. (Письмо известно с конца 4-го, начала 3-го тыс. до р.Х. – Египет, Месопотамия С. 918). Кириллица – одна из двух (вместе с глаголицей) первых славянских азбук. Создана га основе греческого уставного письма в конце 9 – нач. 10 веков. Кирилл и Мефодий – братья из Византии

1.2 ДРЕВНЕВОСТОЧНОЕ ПРАВО
(Египет, Вавилон, Индия, Китай)
В нормах права: патриархальное превосходство в семье; -приоритет государственной собственности; -слабое развитие права частной собственности; -действие принципа талиона; -коллективная ответственность за чужую вину; -казуистический характер; -недемократический режим.
Источники древневосточного права:
А). Вавилонское право. Вавилон – древний город в Месопотамии, столица Вавилонии. Вавилония государство начала 2-го тысячелетия на юге Месопотамии (территория современного Ирака). Во второй половине ХIХ века при раскопках на месте Ассирийского государства в царской библиотеке были обнаружены глиняные таблички с выписками из Законов древневавилонского царя Хаммурапи, а затем французская археологическая экспедиция обнаружила базальтовый столб (базальт - горная порода) c высеченными на нем полным текстом Законов царя Хаммурапи (царь Вавилона, правивший в ХVIII веке до р. Х.), в котором содержались нормы по всем основным отраслям права. Ученые, для удобства изучения разделили содержание клинописи столбцов на 282 параграфа. Законы Хаммурапи содержат следующие нормы: о преступлениях против правосудия; об охране государственного устройства; о правовом статусе имущества; о брачно-семейных отношениях.
Б). Индусское право. Возникло в первом тысячелетии до рождества Христова. Первый этап его существования называют ведической эпохой. В священных книгах глубокой древности (ведах),веды-знание-сборники гимнов и жественных формул) были заключены божественные предписания для верующих индусов.
Ригведа не содержат юридических норм,
Самаведа а являются идейной основой ин-
Яджурведа дусского права – идеологическое
Атхарведа обоснование
Правовые нормы нашли закрепление в особых сборниках, комментирующих веды – Дхармасутрах (дхарма –справедливость, сутра - нить). Наиболее авторитетными считались законы Ману. Этот сборник состоит из нескольких тысяч двустиший -шлок. Законы названы именем мифического прародителя людей Ману, были составлены в Древней Индии одной из брахманистских (жреческих) школ между II веком до р. Х. и II веком от р.Х. Законы содержат религиозные и моральные предписания.
Графский В.Г. Законы Ману // Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М. 2001. С. 499-501.
МАНУ ЗАКОНЫ (другое название на санскрите: Манусм-рити — запомненное от Ману, Манавадхармашастра — Наставление Ману в дхарме) — сборник религиозно-моральных наставлений, изложенных в стихотворной форме от имени божественного прародителя человечества Ману и относящегося в своей оконча¬тельной редакции к середине 2 в. н.э.
Законы Ману состоят из 12 глав, в которых содер¬жится 2685 стихов-шлок.
1-я глава излагает сведения о мироздании, о происхождении основных четырех сословий (варн — от слова, означающего «цвет») и каст (означает «порода», «положение», синонимное ему слово на санскрите — джати).
2-я глава повествует о воспитании правоверного индуса путем приобщения к знанию Вед, после чего человек считался приуготовленным для новой духовной жизни («дваж-дырожденным»). О роли обычаев, обрядов и ритуалов, а также «запомненной священной мудрости» дхармашастр.
3-я глава содержит нормы и требова¬ния к семейной жизни, браку и соответствующим обрядам.
4, 5 и 6-я главы посвящены сведениям о сакрализации повседневной жизни (правила гигиены, распорядка дня, запретные поступки, ритуалы очищения и аскетические нормы жизни).
7-я глава — о дхарме царя, включая также советы по военной тактике,
8-я глава — царский суд (18 поводов для обращения в суд — нарушение договорных отношений, преступные деяния — кража, насилие, но прежде всего клевета, оскорбление действием, игра в кости, прелюбодеяние, осквернение ложа гуру (духовного наставника), распитие хмельных напитков).
9-я глава — о наказаниях за преступления, освобождении от наказаний в случае необходимой обороны (защита от насилия ребенка, женщины и священника-брахмана).
10-я глава — правила по обеспечению чистоты потомства и регулирование браков, последствие смешанных браков и правильных (не смешивающих варны) браков.
11-я глава — о регулировании образа жизни касты неприкасаемых (появляется вследствие заключения неправильных, смешанных межварновых браков, нарушивших дхарму).
12-я глава содержит предписания относительно культа, ритуалов и конкретных обязанностей их участников.
Согласно толкованиям знатоков Вед дхарма входит в состав риты основного морального закона, направ¬ляющего жизнь Вселенной и всего, что в ней содержится.
Дхармы имеют несколько разновидностей — прежде всего сакральные (учение, приношение жертв и раздача даров), которые входят в обязанности брахманов. Дхармы мирские включают уплату налогов (в шестую долю доходов), охрану всех живых существ (в т.ч. родственников, душевнобольных, неспособных к оплодотворению и др.).
В шлоке 13 главы 10-й говорится: «Ненанесение вреда, правдивость, неприсвоение чужого, чистота и обуздание органов — основная дхарма для четырех варн, — объявил Ману», в стихе 58 дается перечень запретных поступков и чувств: «Подлость, грубость, жестокость, неисполнение предписаний обязанностей отличают в этом мире человека нечистого по происхождению». Таким образом, исполнение обязанностей и правильное поведение с точки зрения морали порождают правильные последствия и сохраняют гармонию человека с вселенским поряд¬ком, с правилами (рта) и долгом (карма).
В Древней Индии, как и во многих древних обществах, существовало четыре вида собственности — царская, священная (жертвенные дары, земля, рабы), общинная (ганы) и частная. В состав собственности входил скот, зерно, инвентарь, рабы, земля. По Законам Ману существовало 7 законных способов приоб¬ретения имущества: приобретение лица в рабство, на-следование, получение в качестве дара или в виде находки, покупка, завладение, ростовщичество, испол¬нение работы, получение приношений (только для жрецов-брахманов). Существовали сделки купли, займа, дарения, перевозки. При заключении договора важнейшими условиями его действительности были вменяемость сторон, их честность.
Различался брак торжественный (правильный), основанный на свободном согласии (без взаимных обязательств). Умыкание невесты воспринималось похи¬тителем как военный трофей. Выкуп за невесту осуждался как унижение человеческого достоинства. Власть отца в семье была значительной и беспрекословной. «Жена, сын, раб, ученик и родной брат, совершившие проступок, могут быть биты веревкой или бамбуковой палкой». Особенно приниженным в таких взаимоотношениях было положение женщин, о которых сказано: «День и ночь женщины должны находиться в зависимости от своих мужчин (отца — в детстве, мужа — в зрелом возрасте, сыновей — в старости)». В то же самое время в тексте Законов Ману имеется такое положение — «мать превосходит почтенностью отца в тысячу раз». Признавалось многоженство. Потомство и скот считались самыми основными видами человеческого богатства.
Часть статей посвящена организации суда. Существовали суды царские и внутриобщинные, в каждой из 10 деревень создавались судебные коллегии из 3 че¬ловек для суда и надзора за ворами. В городе помимо судебных коллегий имелись агенты судей с правом обыска и облав в мастерских, кабаках и частных домах. Общинные кастовые суды просуществовали неофициально вплоть до 20 столетия. Царский суд состоял из царя, брахмана и советников, либо по назначению царя заседала коллегия из назначенного брахмана и 2 членов судебной коллегии (сабха). У царя имелось право на ежегодные амнистии. Допускалось самоуправство («кулачное право»), однако при соблюдении некоторых правил. На случай пробелов в законах имелось следующее наставление: «Что имеется в практике добродетельных и дваждырожденных, то, не противоречащее обычаям страны, семей и каст, надо устанавливать (в качестве закона)». Показания свидетелей учитывались при наличии их кастовой совместимости. Женщины должны были свидетельствовать о женщинах, члены касты о равных себе по статусу. Клятвы имели различие в своем словесном оформлении — брахман клялся своей правдивостью, иначе ему угрожал грех, распространяющийся на 100 последующих поколений; кшатрии клялись сохранностью колесниц и оружия, вайшьи — коровами, зерном и золотом, шудра — всеми тяжкими преступлениями и т.д. Об ордалиях (см. Суд Божий) было сказано: «Злодеи думают, что не видят их, но их видят боги».
Законы Ману предусматривали освобождение от наказания за преступления, совершенные в ситуации вынужденной и необходимой обороны. Публичные наказания в Древней Индии предусматривались за все серьезные преступления. Система наказаний была обширной — от легкого внушения до самой жестокой смертной казни (отдача на съедение собакам, четвертование и др.). Штрафы и конфискации, как правило, шли в пользу царской казны. Искупление и наказание считались альтернативными средствами в деле погашения вины. Предусматривались также сожжение, утопление, сажание на кол, наложение клейма на лоб, на бедро. Несправедливый судебный приговор имел ряд последствий, в том числе морального значения.

1.2 АНТИЧНОЕ ПРАВО
(Афины, Спарта, Древняя Греция, Рим)
Античный - (лат., древний) - относящийся к истории и культуре древних греков и римлян.
В нормах права содержались: свободные торговые связи; господствующее положение права частной собственности; защита достоинства, чести, прав и свобод; равенство прав собственников; формальный характер; публичное и частное право; материальное и процессуальное право; демократический режим.
Источники права Древнего Рима:
Принято выделять три главных периода в развитии Римского права:
а). древнеримское право (VIII-III вв. до р.Х.). Его основными источниками были юридические обычаи и законы ХII таблиц – 450 г. до р.Х.
б). классическое римское право II-III вв. до р.Х. «Институции» Гая (римский юрист), которые состояли из: книга 1 о лицах; книга 2 о вещах; книга 3 об обязательствах; книга 4 об исках.
в). постклассическое римское право III-VI вв. от р.Х.:
Кодекс Феодосия – сборник указов императора 4 в.
Институции (лат., наставление - юридические элементарные учебники права в Др. Риме, систематически излагавшие основные начала юриспруденции и составленные в Византии в 6 в. от р.Х., имели силу закона) Юстиниана 533г.
Дигесты (лат., «cобранное», располагать в порядке, иначе пандекты - правовые сборники систематически расположенных кратких извлечений из законов и сочинений юристов, имели силу законов.
Новеллы Юстиниана - изданные в Византии - 6 в. от р.Х. дополнения к Юстинианову своду законов, (новелла - лат., новые законы, юр. изменение, которое вновь изданный закон вносит в действующее законодательство).
Кодекс – Свод римского права, на основе которого впоследствии производились заимствования норм римского права в странах Западной Европы.
Дождев Д.В. Законы XII таблиц // Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М. 2001. С. 327-328.
Законы 12 таблиц
— первая кодификация римского права, придавшая статус закона обычаям и преданиям, сложившимся в 8—5 вв. до н.э. Возведение исчерпывающего (или принятого таковым) собрания норм архаической эпохи в ранг закона конституировало римскую гражданскую общину как особое политическое образование, качественно изменило всю систему нормативных связей в римском обществе, наделив каждого мужчину-воина свойствами гражданина — законодателя и субъекта гражданского (цивильного) права.
3. XII т. формально стали началом цивильного права, первыми законами в собственном смысле слова (поэтому в дальнейшем именовались просто «leges») и оставались важнейшим источником цивильного права более ты¬сячелетия; на интерпретации этих законов сначала религиозной, а затем и светской юриспруденцией осно¬вывалось его дальнейшее творческое развитие. Римская историческая традиция о принятии 3. XII т. зафиксировала важнейшие политические, легислативные, нормативные, социальные аспекты кодифика¬ции. Законодательная комиссия из десяти мужей (decem viri — отсюда «децемвиры») была назначена в 451 г. до н.э. Децемвиры получили всю власть в государстве, другие магистраты на этот год не избирались. Первая комиссия состояла только из патрициев и составила лишь 10 таблиц законов, которых оказалось недостаточно. Состав второй комиссии, избранной на следующий год, был смешанным патрицианско-плебейским: она добавила еще 2 таблицы. Вторая комиссия децемвиров якобы пыталась узурпировать власть в Риме, и только очередная сецессия плебса позволила восстановить прежние порядки. Как этап политической борьбы сословий, кодификацию представляет характеристика, данная Ливнем и Дионисием этим законам как источнику равных законов и равного права. Действительно, за исключением семейного (и возможно, наследственного права), 3. XII т. игнорируют сословное деление населения, закрепляя имущественное и утверждая всеобщее равенство граждан. Они запрещают законодательную инициативу, направленную на установление исключительных прав, вводят апелляцию к народному собранию как высшей судебной инстанции по уголовным делам, подтверждают высшую законодательную власть комиций, определяя, что закон может быть отменен или исправлен только новым законом — с использованием адекватной законодательной процедуры. Идея равенства граждан (римлян как граждан) и верховенства народа (в форме собрания граждан) проведена и в ходе принятия закона: текст был выставлен на всеобщее обозрение (опубликован) и введен в силу решением народного собрания 449 г. до н.э.
По содержанию Законы намного богаче аналогичных кодексов греческих полисов или варварских королевств, они уделяли нормам торгового, семейного, наследственного права не меньшее внимание, чем уголовным или религиозным нормам. Уровень обобщения, использование абстрактных понятий говорят о высоком уровне накопленного нормативного опыта.
3. XII т. были построены тематически: первые три таблицы относились к процессу, четвертая содержала нормы семейного права, восьмая — уголовного, десятая ограничивала роскошь похоронных обрядов. Нововведения были редкостью, в основном Законы обобщили прежние обычаи, они упоминают многие устойчивые институты (отцовскую власть, семейную соли¬дарность, опеку, собственность, судебную власть, арбитраж — третейский суд и пр.) и формы сделок (усыновление, завещание, манципацию и пр.) как общеизвестные, фиксируя лишь специфические ограничения.
Важнейшим эффектом принятия 3. XII т. была отмена нормативной силы обычаев и унификация оснований исковых требований, почему оно и считается кодификацией.

1.3 ДРЕВНЕРУССКОЕ ПРАВО
Право у славян обозначалось общими терминами: «правда», «норов», «пошлина» «обычай», «преданье».
Источники права:
1). ОБЫЧНОЕ ПРАВО (ОБЫЧАИ). Подобно обычаям племенного строя, нормы обычного права были облечены в форму поговорок, пословиц, песен, сказаний. Происхождение обычного права:
а). первоисточник обычного права есть природа человека (физическая и моральная);
б). право на первой ступени является чувством (инстинктом), такова месть, защита детей, право владения; в). на второй ступени право осознается субъектами (в общинных и государственных союзах), превращаясь из явлений природы в действия воли; то, что есть ( факт ) превращается в то, что должно быть (право).
Процесс образования обычного права:
а). энергичное лицо поступает как ему угодно;
б). остальные следуют ему из пассивной подражаемости;
г). через установившуюся практику образуется привычка поступать так, а не иначе, т.е. образуется повальный обычай;
д). складывается общее убеждение о необходимости действовать именно так, а не иначе.
Обычное право выражалось в юридических действиях (фактах):
а). одна из форм выражения обычного права – акты юридических сделок и судебные акты (жалованная грамота князя Мстислава 1130 г.; купчая Антония Римлянина; вкладная грамота Варлаама 1192 г.;
б). форма выражения обычного права – символы (условные факты, собранные именно для выражения правомерности явления. Например: «посадить князя на стол», т.е. законность приобретения власти);
в). формы выражения обычного права – словесные формулы – юридические пословицы, из которых некоторые позднее стали формой закона, а другие остались в простом общении ( «Молодой на битву, а старый - на думу»; «Молодой князь, молода и дума»; «На одном вече, да не одни речи», то есть требование единогласия; «Чей хлеб кушаешь, того и слушаешь», то есть ограничение правоспособности договором личного найма; «Братчина судит, как судья», лучший сборник русских пословиц, в том числе и юридических, составлен В.И. Далем).
Свойства обычного права:
а). обладает двойной обязательностью – внутренней и внешней, то есть право измеряется не только личной совестью и сознанием права; б). для сообщения праву внешней обязательной силы ему придается религиозное значение, происхождение обязательных норм возводится к самому божеству: русские клялись исполнять договор, постановленный князем Олегом как Божие задание по закону и по покону ( исконный обычай, порядок) языка нашего.
в). обычное право считалось прирожденным для известного племени или национальности («Русская правда»); отсюда каждый в чужой стране стремился сохранить за собой свои отечественные права;
г). обычное право, сохраняемое традицией в высшей степени консервативно, ибо изменение его грозило разрушением самого права; отсюда – поступать по старине значит «поступать по праву» («Что старее, то правее»);
д). обычное право, не выраженное в твердой (письменной) форме, способно изменяться вместе с жизнью: уже древние славянские племена - «каждое имело свой нрав» («Что город, то норов; что деревня, то обычай»).
2. ДОГОВОРЫ. Первый договор был заключен в 907 году между Олегом и греческими царями Львом и Александром по поводу заключения мира (через своих послов).
Главные пункты договора:1
обязательства руссов обязательства греков
-Не разбойничать на улицах и в окрестностях Византии;
-Чтобы русские, приходящие в Византию жили только в поместье Св. Мамы и чтобы ходили в город только через одни ворота в сопровождении императорского чиновника -Платить дань русским на каждый из старших городов, в котором сидят князья - подручные Олега (Чернигов, Переяславль, Полоцк, Ростов, Любеч);
-Давать корм тем русским, которые приходят в Византию, а гостям русским - месячное содержание

Бедное содержание договора 907 года в первое время было достаточным (дань и корм для русских были главнее всего); но в последующие годы сами греки предложили более подробные условия к этому договору.
Второй договор в 911 г. заключен в Византии (восточная Римская империя, Византийская империя, государство, существовавшее в 4-15 вв. после р.Х. и образованное при распаде Римской империи в ее восточной части. Столица Константинополь, население - греки ) через послов Олега. Договор регулировал уголовные и гражданские отношения между греками и русскими, находившимися в Византии; международные обязательства русских возвращать имущество греков, потерпевших кораблекрушения; взаимного выкупа и возвращения в отечество рабов и пленников. В 944 году мир был нарушен русским князем Игорем.
Третий договор был заключен с греками в 945 году в который были включены статьи договоров 907 и 911 годов с некоторыми изменениями не в пользу русских, а также с дополнениями о пограничных странах.
Четвертый договор - 971 года, после войны, сын Ольги - Святослав был побежден греками и ограничивался только клятвой Святослава быть в вечном мире с грекам.
Договоры были написаны на греческом языке и тогда не были переведены на славянский. Право, выраженное в договорах, есть право ни византийское, ни чисто русское: оно составлено искусственно договаривающимися сторонами для соглашения русского обычного права с отличным от него культурным византийским правом. Под влиянием народа с более высокой культурой русские в первый раз пробуют выразить нормы своего права в письменной форме и делают их для себя обязательными по силе внешнего принуждения и клятвы.
д) Договоры с немцами. Западнорусские земли: Новгородская (1195 – 1270 гг.), Смоленская ( 1229 – 1230 гг., 1240 г.), Полоцкая ( 1264 - 1265 гг.). Договоры заключались с Ригой, Немецким Орденом, Швецией. В договорах определены в равной степени и положение немцев на территориях русских земель, и положение русских на немецких территориях.
3. РЕЦЕПЦИЯ ВИЗАНТИЙСКОГО ПРАВА. В 988 году отношения с Византией привели к принятию христианства на Руси. Обычное русское право во многом прямо противоречило учению христианской морали и церковному праву ( многоженство, способы и условия совершения брака, отпущение жены, наложничество ). С христианством создаются церкви со своими каноническими законами. Светские византийские кодексы включаются в состав русских кормчих книг (номоканон Иоанна Схоластика). Ссылки на номоканон ( сборник церковных правил, законоправильник, кормчая книга), как на обязательный источник права, делаются в русских законах ( в уставной Ярослава и Всеволода, в Новгородской судной грамоте). Была свобода в выборе кодексов: состав русских кормчих книг не вполне тождественен с греческими номоканонами («Книги законные», «Мерила праведные»).
Рецепция из следующих кодексов:
1. Эклога ( законодательный свод) 739-741 гг.
2. Прохирон (греч. – находящийся под рукой) 870-878 гг. – один из источников православного церковного права (нормы гражданского, уголовного, судебного, церковного права).
3. Судебник царя Константина или закон судный: телесные наказания (не все) заменяются на материальные (денежные).
4. Из Византии через Болгарию пришли на Русь Два сборника церковных законов:
а) Свод законов антиохийского юриста VI века Иоанна Схоластика – систематизированное собрание церковных правил, разделенных на 50 титулов;
б) Номоканон патриарха Фотия – состоял из 14 титулов и содержал в первой части предметный указатель к имеющимся в нем законам, а во второй – полный текст законов, которые были расположены в хронологическом порядке. НОМОКАНОН (греч. номос – закон, канон – правило) – сборник церковных канонов и гражданских законов, касающихся быта и семейного права Византийской империи. На Руси Номоканон (кормчая книга) служила руководством для церковного суда и другой деятельности церкви.
4 УСТАВЫ (княжеские церковные уставы).
1.Устав князя Владимира Святославовича о десятинах, судах и людях церковных. Устав князя Владимира (1136г.) разграничивает великокняжескую и церковную юрисдикции, передавая на рассмотрение церковного суда семейные преступления, колдовство и разрешение споров между церковными людьми. 2. Устав князя Ярослава о церковных судах. Устав князя Ярослава развивает положения предыдущего устава.
Крещение Руси (988 г.) вызвало необходимость урегулировать отношения между государством и церковью.
5. РУССКАЯ ПРАВДА. Это несколько сборников, составленных частными лицами из княжеских уставов, обычного и частного права, а также из византийских источников. Первоначально текст древнего документа назывался протографом ( греч., первоначальная рукопись). С него переписчики делали копии, называемые списками. В пользу предположения о частном составлении сборников говорит: а). разнообразие состава Правды в разных списках; б). употребление третьего лица в отношении к законодателю; в). внесение в списки Русской Правды не законодательного материала.
Состав Русской Правды:
а/. Древняя, краткая. Правда Ярослава, имеет систематический состав: об убийствах, о ранах, увечьях и личных оскорблениях.
б/. Правда Ярославовичей, имеет хронологический состав – сборник разновременных уставов князей, дополненный к Правде Ярослава.
в/. Правда пространная имеет 2 раздела: первый – систематический свод Правды Ярослава и его сыновей и последующих узаконений; второй – позднейшие приписки, вносимые в сборник целыми уставами: устав о закупничестве, о наследстве, о холопстве, о мостовых.
г/. Сокращенная Правда – источник права Московского княжества XV века.
Источники Русской Правды: Основой Русской Правды являются княжеские уставы:
1. «Урок Ярослава» о пошлинах в пользу вирника (вира - денежный штраф в пользу князя за убийство свободного человека, вирник - сборщик вир).
2. Устав Изяслава о вире за голову конюшего.
3.Устав Ярославовичей об отмене мести и об отмене убийства раба за оскорбление свободного человека.
4. Устав Владимира Мономаха о процентах.
5. Судебные приговоры (решения).
6. Отдельные постановления из византийских кодексов: постановления об ответственности господина за преступления его холопа. Статьи о холопстве и наследстве составлены под влиянием византийских источников.

Новицкая Г.К. Русская правда // Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М. 2001. С. 962-963.

РУССКАЯ ПРАВДА — важнейший источник права Древней Руси, включавший нормы различных отраслей права. Р.П. — памятник светского права. Она не вторгалась в церковную юрисдикцию. Об официальном характере Р.П. свидетельствуют имеющиеся в ней ссылки на то, что она была принята на княжеских съездах. Это видно и из подзаголовков, указывавших на князя, давшего этот закон: «Суд Ярославль Володимерич», «Устав Володимерь Всеволодича».
Основным источником Р.П. было законодательство князей, основанное на обычном праве и судебной практике. Поскольку более ранних нормативно-правовых актов светского характера не найдено, Р.П. считается первым письменным памятником русского права. Она известна в нескольких редакциях. Ученые, изучавшие ее, выделяют различное количество редакций.
В учебных целях традиционно выделяют три редакции: Краткую, Пространную и Сокращенную (из Пространной).
Древнейшей редакцией признается Краткая редакция. Она была обнаружена В.Н. Татищевым и подготовлена им к печати в 1738, опубликовал ее А.Л. Шетцер только в 1767.
Известно только два древних списка Краткой редакции, относящиеся к 15 в., — Академический и Археографический. Имеются также и более поздние списки В.Н. Татищева, относящиеся к 18 в. Текст документа был написан без разделения на статьи (разделение на статьи было осуществлено ее публикаторами), выделено только начало второй части. Текст Краткой редакции был обнаружен в составе Новгородской 1-й летописи младшего извода, это косвенным образом свидетельствует, что к моменту занесения в летопись она уже не использовалась как нормативный акт.
Исследователи различают несколько составных частей в Краткой редакции Р.П.: 1) Древнейшую Правду (Правду Ярослава) — ст. 1—18; 2) Правду Ярославичей — ст. 19—28 с дополнениями — ст. 29—41; 3) Покон вирный — ст. 42; 4) Устав мостников — ст. 43. В Краткой Правде нашла отражение структура раннефеодального общества: четко прослеживается деление на рабов (челядь, холопов) и свободных. Среди свободных закон различает жителя Киевской Руси (русин), новгородца (словенин), иностранцев (варяг, колбяг), а также купцов, дружинников князя, изгоев. Местом принятия Краткой Правды исследователи называют Новгород (М.Н. Тихомиров, Б.А. Рыбаков) и Киев (СВ. Юшков). Дата ее составления варьируется между 1016 и 30 гг. 11 в. Как целостный памятник права она оформилась в 1076—93.
Правда Ярославичей датируется исследователями 1068—73. Десять первых статей этого документа определяют правовое положение княжеской вотчины, за¬щищают слуг и имущество князя. Последующие статьи не составляют единого целого и являются отдельно принятыми законами. Особое место занимают послед¬ние статьи — Покон вирный и Устав мостников.
Пространную редакцию Р.П. ввел в научный оборот В.В. Крестинин, опубликовавший в 1788 текст Правды, находившийся в Кормчей. Пространная редакция сохранилась в большом количестве списков (более 100). Текст ее дошел до нас в многочисленных юридических сборниках, что говорит о том, что этот нормативно-правовой акт много использовался в практике. Списки этой редакции имеют существенные различия. К наиболее древним относятся списки, помещенные в составе юридических сборников, известных под названием Кормчих и Мерил Праведных.
Кормчая, т.е. руководящая, направляющая, или Номоканон (закон, правило), включала в себя нормы церковного и светского права. Древнейший список с текстом Пространной редакции относится к концу 13 в. и находится в Синодальном списке Кормчей. Очень близок к нему текст, помещенный в другой юридический сборник, — Мерило Праведное, который состоит из двух частей: поучения о праведных судах и нормы из различных юридических памятников, заимствованных из Кормчей.
Структурно в Пространной Правде самим переписчиком выделяются две части: Суд Ярослава Владимировича и Устав Владимира Всеволодовича. Источниками Суда Ярослава Владимировича называют Краткую Правду, судебную практику и дополнительные статьи. Временем появления этой части Пространной Правды считают конец 11 — начало 12 в.
Устав Владимира Всеволодовича Мономаха состоит из ряда законов, направленных на реорганизацию, реформирование существующих социально-экономических отношений. Время составления этой части Пространной редакции указано в самом тексте закона — 1113, место — село Берестово. Исследователи выделяют здесь: Устав о резах (процентах), Банкрутский устав, Устав о закупах, Устав о холопах и др. Как единое целое Пространная Правда оформилась к середине 12 в.
Сокращенная редакция Р.П. рассматривается в настоящее время как памятник права 14 — 15 вв.
Большинство норм Р.П. посвящено уголовному и уголовно - процессуальному праву. Регулированию имущественных отношений посвящено немного статей. Субъектами гражданско-правовых отношений признавались все свободные, включая иностранцев. Объектом правового регулирования являлись вещи и действия, связанные либо с передачей имущества, либо с личными услугами. РП. знакомы институты вещного права: владение, собственность, залог (в зачаточном состоянии). Многие нормы направлены на защиту права собственности; по ним можно судить, что среди способов приобретения права собственности были известны передача (как на основании договоров, так и по наследству) и отделение плодов и приплод. Существовала индивидуальная, общая и общинная собственность, залоговое право. Основанием возникновения обязательств были договоры и правонарушения, способами обеспечения исполнения обязательств являлись выставление поручителя и самозаклад при закупничестве. Договоры заключались в устной форме, в присутствии свидетелей. Некоторые статья указывают на сохранение обрядов и символов: привязывание ключа к поясу при заключении договора личного найма. Можно выделить договоры, нашедшие отражение в Правде: купля-продажа, комиссия, заем, закупничество {как разновидность займа), дарение, личный найм, подряд, поклажа. Предусматривалась обязанность лица, причинившего вред, возместить его. В случае совершения преступления преступник обязан был заплатить потерпевшим, головничество (при убийстве) или урок {при совершении иного преступления). Если ущерб был нанесен непреступным действием, то все равно вред (пагуба, протор) возмещался потерпевшему.
Ряд статей Р.П. посвящен опеке над личностью и над имуществом ребенка, потерявшего обоях родителей, или если мать после смерти отца вторично выходила замуж. К исполнению опекунских обязанностей призывались ближайшие родственники или отчим. В обязанности опекуна входила забота о личности и имуществе подопечного. Р.П. различала наследование по закону и по завещанию. Форта завещания была устной, наследование по закону по общему правилу осуществлялось по мужской нисходящей линии.
Значительная часть статей Р.П. посвящена уголовному праву. Преступление обозначалось как «обида», под которой подразумевалось нанесение вреда личности или имуществу. Субъектом преступления мог быть только свободный.. Выделялись преступления, совершенные умышленно, наказания за них были более тяжкими. Если преступление было совершено открыто, во время драки, наказание смягчалось. В Правде Ярослава допускалось применение кровной мести по отношению к убийцам, однако крут лип, обладавших этим: правом, был ограничен ближайшими родственниками. Ярославичи отменили кровную месть и заменили ее штрафом — вирой, которая могла взыскиваться как с самого преступника, так и с общины, если последняя не выдавала убийцу или разбойника или если тяжесть преступления допускала помощь преступнику в уплате виры (так называемая дикая вира). Самым тяжким наказанием считался поток и разграбление. Большинство ученых склоняется к мысли, что под потоком понималось обращение в холопство, а разграбление означало конфискацию имущества. Потоком и разграблением наказывались разбойники, поджигатели и конокрады. За остальные преступления взыскивался штраф, называемый «продажа». Преступлениями против личности и имущества считались убийство, нанесение телесных поврежде¬ний (увечий, средней тяжести побоев) и оскорбление действием.. Имущественные преступления представлены хищением имущества: разбой, кража — татьба (квалифицированная кража — конокрадство); уничтожением или умышленной порчей чужого имущества: поджог, порча чужого коня; незаконным пользованием чужим имуществом: езда на чужом коне, злостное банкротство.
Процесс по Р.П. был состязательным: обе стороны обладали равными правами и даже именовались одинаково — истцы. Регулировался досудебный порядок расследования преступления: гонение следа — погоня, за преступником по горячим следам, осуществлялось потерпевшим и посторонними людьми, и свод — преследовал цель обнаружить вора по украденной вещи (начинается с заклича: объявления на торгу об украденном имуществе). Если имущество обнаруживали, начинался свод, т.е., выяснение, где и у кого была куплена краденая вещь. Суд происходил на дворе князя. Судил князь или его тиун, помогали вирник, детский, мечник, гридин, ябедник. Р.П. называет такие доказательства, использовавшиеся в процессе: показания свидетелей - очевидцев (видоков), показания свидетелей доброй или дурной славы (послухов), поличное., внешний вид, потерпевшего, ордалии иди «суд Божий» (испытание железом и водой), присяга (рота).
Лит.: Правда русская / Под ред. Б,Д. Грекова. Т I Комментарий. М.; Л., 1947; Тихомиров М.Н, Исследование о Русской Правде. М., 1941; Южков С.В. Русская Правда. М., 1950,,

6. ПСКОВСКАЯ , НОВГОРОСКАЯ СУДНЫЕ ГРАМОТЫ. Псковская судная грамота была подписана на вече в 1307 году по благословению церковных служителей пяти соборов. Состав Псковской судной грамоты: три части, каждая из которых начинается учредительными законами (о составе суда) – 1 часть-от 1 до 76 статьи, 2 часть-от 77 до 108 статьи, 3 часть-от 109 и последующие статьи. Источники Псковской судной грамоты: уставы княжеские; псковские уставы; псковские пошлины, то есть обычное право. Новгородская судная грамота (основана на обычном праве). Источники: вечевые постановления и договорные грамоты с князем. (ВЕЧЕ- народное собрание в древних и средних веках Руси (10 – 14 века), решало вопросы войны и мира, признавало и изгоняло князей, принимало законы, заключало договоры с другими землями).



Доцент Толстик В.А. пишет также о способах образования права и его признаках, отличающих от социальных норм первобытного общества.
Он выделяет три способа образования права:
1) государство закрепляло социальные нормы первобытного общества в издаваемых им законодательных актах. Во многом это была чисто техническая операция. При этом В.А. Толстик ссылается на мнение специалиста в области сравнительной истории права Г.С. Мэна, который отмечал, что «Римский кодекс был не более, как словесное выражение тех обычаев, которые существовали тогда у римского народа»;1
2) на основе социальной нормы первобытного общества судебный орган выносил юридически значимое решение, и оно становилось прецедентом, то есть правилом поведения, обязательным для всех подобных случаев, которые возникали в будущем;
3) на основе вновь возникающих общественных отношений, которые не были урегулированы социальными нормами первобытного общества, появлялась необходимость принятия собственных правотворческих актов государственных органов. Таким способом регулировались отношения частной собственности.
В.А. Толстик выделяет ряд признаков права, которые отличают его от социальных норм первобытного общества:
1) право исходит от государства, а социальные нормы первобытного общества изначально складывались бессознательно в результате многократного повторения наиболее целесообразных вариантов поведения, а в последующем исходили от всего рода или племени;
2) право охраняется специальными правоохранительными органами, а социальные нормы первобытного общества охранялись мерами общественного воздействия. По степени своей строгости они были не менее суровы, чем те меры принуждения, которые применяются к правонарушителям государством. Например, изгнание из рода или смертная казнь, которая исполнялась самими членами рода (забивание виновного камнями);
3) право закрепляется в определенных формах (нормативных правовых актах, правовых прецедентах, правовых обычаях, договорах нормативного содержания), то есть формально определено, а социальные нормы первобытного общества «живут» в сознании людей и передаются вербально 2 от поколения к поколению;
4) право является достаточно динамичным регулятором общественных отношений, в то время как социальные нормы первобытного общества по своей природе крайне консервативны, то есть не подвержены быстрому и произвольному изменению;
5) для права характерна предельно четкая различимость между правами и обязанностями, а в социальных нормах первобытного общества такой различимости нет. «В этом смысле, – продолжает далее В.А. Толстик, – любопытна мысль Ф. Энгельса, который отмечал, что «для индейца не существует вопроса, является ли участие в общественных делах, кровная месть или уплата за нее правом или обязанностью; такой вопрос показался бы ему столь же нелепым, как и вопрос, является ли еда, сон, охота – правом или обязанностью?».1






















В современных отечественных учебниках по изучаемой дисциплине проблемы происхождения права рассматриваются неоднозначно.
1. Так, в одних из них раскрываются вопросы происхождения государства, а вопросам происхождения права фактически вообще не уделено внимание (профессор Сырых Владимир Михайлович).1
2. В других авторы ссылаются на «основные учения о происхождении права», которые имели место в истории развития философской мысли.
Так профессор Оксамытный Виталий Васильевич пишет: 2
а) о теологических учениях, которые обосновывают происхождения права, как и государства, «божьим промыслом», в силу чего юридические предписания – это нравственные догматы, первоначально исходящие от Бога для направления жизни человека.
При этом В.В. Оксамытный ссылается на французского философа, католика Жака Маритена (род. 18.11.1882 – ум. 29.04.1973), который, по его мнению, связывал нормативную регуляцию человека с неизменными «нормами-пилотами», воспроизводящими «вечный божественный закон», и согласно этому закону всем необходимо приумножать благо и избегать зла.3
Такие ориентиры благого действия, полагает В.В. Оксамытный, фиксировались религиозной традицией и становились достоянием цивилизации. «Нормы-пилоты» ведут человека к выполнению нравственного долга, а за грехи всегда следует воздаяние: либо от общества как наказание (и это уже светская нормативно-правовая система), либо от Бога как средство воспитания. Соответственно нравственная ориентация воплощается в «нормы-предписания» и «нормы-запреты», которые становятся обязательными, чтобы не отклоняться от линии добра, содержащейся в даре свободы, полученной человеком свыше.
В христианской вере вопрос происхождения права решался(ется) иначе. Так, Тора (Пятикнижие – первые пять книг Библии (в иудаизме называется Тора), основная часть создана в 9-7 вв. до р.Х.), считающаяся иудейским законом, свидетельствует о том, пишет В.В. Оксамытный,, что получена она была Моисеем (в преданиях иудаизма первый пророк - Новый энциклопедический словарь. М. 2004. С. 744) на горе Синай в виде двух скрижалей (каменные доски с 10 заповедями, в переносном смысле «то, что хранит» (куда заносятся памятные события, даты, имена, идеи), содержащих текст, написанный перстом Божьим.4
В Торе насчитывается 613 заповедей, содержащих правила и нормы (248 из них являются утверждениями и 365 – запретами), по которым люди должны жить, чтобы достичь «святости». Моисей в свою очередь передал эти книги старейшинам и пророкам «Мужам Великого Собрания», которым было поручено судить обдуманно и предохранять людей от нарушений Торы, то есть осуществлять функции публичной власти.1
, исторической школе права (Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта), психологической теории права (Л.И. Петражицкий) и историко-материалистическом учении возникновения права (К. Маркс, Ф. Энгельс)..

Однако, например, профессор Байтин М.И. естественно-правовую теорию, историческую школу права, психологическую и марксистскую теории права относит к основным направлениям учения о праве.3
Аналогичной точки зрения придерживается и профессор Туманов В.А., который доктрину естественного права, историческую школу права, психологическую теорию права относит к учениям о праве.4
В отличие от этих точек зрения профессор Марченко Михаил Николаевич относит психологическую теорию права, а также теорию естественного права к современным правовым доктринам в странах Европы и США.5
На мой взгляд, все же необходимо различать вопросы учений о праве (правопонимание) и вопросы его генезиса (происхождение права).

3. В третьих, вопросы формирования права излагаются одновременно с вопросами происхождения государства.6 Тем самым подчеркивается взаимосвязь между государством и правом и их одновременное происхождение.
Так, профессор МГУ Марченко Михаил Николаевич полагает, что «право появляется в мире в силу тех же причин, что и государство, и под воздействием тех же экономических, социальных и политических процессов изменяется».1 «Главные причины возникновения государства и права, – пишет автор, – лежат не в сфере морали или религии. Они коренятся в области экономики и в социальной жизни людей».2 «Научные исследования, – отмечает далее М.Н. Марченко, – свидетельствуют о том, что государственная организация приходит на смену родоплеменной организации. Право – на смену обычаям». По мнению М.Н. Марченко происходит это не в силу самого по себе изменения общественных нравов, религиозных воззрений и взглядов, а в силу коренных изменений в экономической сфере и в самом первобытном обществе.3
К причинам происхождения государства и права М.Н. Марченко относит:
а) крупнейшие виды общественного разделения труда (отделение скотоводства от земледелия, ремесла от земледелия, торговля и обмен), которые привели к быстрому росту производительных сил, к способности человека производить больше средств к существованию, чем это было нужно для поддержания жизни. Производимый рабами остаточный (сверх необходимого для прокормления) продукт стали присваивать;
б) имущественное расслоение в обществе (богатые и бедные, угнетенные и угнетатели), которое повлекло за собой социальное неравенство (властные и подвластные);
в) образования обособленных групп людей (вождей, военачальников, жрецов), которые, используя свое общественное положение:
– присваивали себе большую часть военной добычи, лучшие участки земли, приобретали огромное количество скота, ремесленных изделий, орудий труда;
– наделяли сами себя властными полномочиями по взиманию оброков, податей и т.д.;
– использовали свою власть, ставшую со временем наследственной, не столько для защиты общественных интересов, сколько для личных, для удержания в повиновении рабов и неимущих соплеменников.
г) формирование частной собственности и права на нее у имущей части общества;
д) принятие актов князей, королей, которые закрепляли, во-первых, статус властных лиц, во-вторых, имущественное неравенство населения, в-третьих, приоритеты частной собственности лиц, стоявших у власти, в-четвертых, систему наказаний за нарушение этих актов (Институции римского юриста 2 века до р.Х. Гая).4

4. В четвертых, есть главы или параграфы в них, в которых, наряду с вопросами происхождения государства, сделаны робкие попытки рассмотреть и вопросы происхождения права.
























2 УЧЕНИЯ О ПРАВЕ
Совокупность теорий, концепций, школ, направлений, течений по проблеме происхождения и понимания права.
2.1 ТЕОРИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА
Идея о естественном праве возникла в Древней Греции и Древнем Риме.
В Древней Греции
Философ Сократ (469-399г.г.до р.Х..): обосновал нравственную природу права; различал естественное право и закон полиса, которые восходят к разумному началу.




Философ Стагирит Аристотель (384-322 г.г. до р.Х.)
«Политика». Человек существо политическое
Право –явление политическое которое состоит из:


ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО УСЛОВНОЕ ПРАВО (волеустановительное)
везде имеет одинаковое значение и не
зависит от признания или непризнания его установление законов и всеобщих
соглашений
В Древнем Риме
Юрист Марк Туллий Цицерон (106 – 43 гг. до р.Х.) «О законах». В основе права лежит природная справедливость: а). справедливость –это вечное, неизменное неотъемлемое свойство природы вообще и человеческой природы в частности; б). природа-источник справедливости и права; в). естественное право- это космос, весь окружающий человека физический и социальный мир, форма человеческого общения и общежития, охватывающие его тело, душу, внешнюю и внутреннюю жизнь; г). естественное право-истинный закон, положение соответствующее природе, распространяющееся на всех людей, постоянное, вечное, которое призывает к исполнению долга, приказывая, запрещая; д). первое требование справедливости: чтобы никто никому не вредил, если только не будет спровоцирован на это несправедливостью; ж). естественное право возникло раньше, чем какой то ни было писанный закон, раньше чем какое-либо государство; з). человеческие установления должны соответствовать справедливости и естественному праву, потому, что последнее не зависит от мнения и усмотрения людей; и). право устанавливается природой, а не человеческими решениями и постановлениями; к). закон, устанавливаемый людьми, не может нарушать порядок в природе и создавать право из бесправия или благо из зла, честное из позорного; л). соответствие или несоответствие человеческих законов природе (естественному праву) выступает как критерий и мера их справедливости или несправедливости. Отдельные высказывания Цицерона: а). Несправедливые законы заслуживают названия закона не более, чем решения, с общего согласия принятые разбойниками; б). Под действие закона должны попадать все; в). Истинная цель государства и городов заключается в том, чтобы люди свободно владели своей собственностью и чтобы они не подвергались опасности.
Природа
(источник справедливости и права)
Естественное право
(устанавливается природой)
Человеческие установления
(должны соответствовать справедливости и естественному праву)
Законы
(устанавливаемые людьми не могут нарушать порядок в природе и создавать право из бесправия)


В эпоху средневековья идея естественного права получила свое дальнейшее развитие в богословских сочинениях.
Фома Аквинский (1225–1274 гг.) - доминиканский монах, ученый-богослов, Неаполь - Италия. Создал учение о законах, как системе субординационного поведения человека в обществе «О правлении властителей» 1265 год. Все законы представляют собой пирамиду, вершиной которой являются универсальные законы, управляющие Вселенной. Вечный закон заключен в Боге, тождественен ему, он существует сам по себе и от него происходят иные законы. Естественные законы есть отражение вечного закона в человеческом разуме, в сознании мыслящих существ. Естественный закон предписывает стремиться к самосохранению и продолжению рода, обязывает искать истину (Бога) и уважать достоинства людей. Конкретизацией естественного закона служит человеческий (позитивный) закон. Позитивный закон предназначен силой и страхом принуждать людей избегать зла и достигать добродетели. Правовыми человеческие установления считаются только тогда, когда они не противоречат естественному праву. Божественный закон дан в Библии и необходим по двум причинам: 1. человеческий позитивный закон не способен полностью истребить зло; 2. несовершенство человеческого разума не позволяет дать единое представление о правде. Человеческие положительные законы должны соответствовать человеческим естественным законам. Несправедливый положительный человеческий закон отражает частные и отдельные интересы и не учитывает общие интересы.
УНИВЕРСАЛЬНЫЕ ЗАКОНЫ, УПРАВЛЯЮЩИЕ ВСЕЛЕННОЙ
Законы божественные (естественные божественные законы) Законы человеческие (естественные человеческие законы)
Вечные законы, по которым развивается природа и общество Законы, по которым продолжается жизнь и развитие рода
человеческого
Положительные божественные законы: Библия Положительные человеческие законы: законы устанавливаемые государством для регулирования общественных отношений

Как одно из основных направлений правопонимания и самостоятельной научной школы, естественно-правовая доктрина сформировалась в XVII-XVIII вв.
Гуго Гроций (1583 – 1645 гг.) – голландский юрист, один из основателей рационалистической доктрины естественного и международного права. Основоположник классического естественного права. Основной труд «О праве войны и мира», в котором объясняется естественное право народов, а также принципы публичного права. Отличал то, что происходит от природы (естественное право) и то, что происходит путем установления (установление государства путем договора, государственные законы, право народов и др). Естественное право – предписание здравого разума. Согласно этому предписанию то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия разумной природе человека, признается либо морально позорным, либо морально необходимым. Естественное право является основанием для разграничением должного (дозволенного) и не должного (недозволенного) поведения по самой своей природе. Источником естественного права является разумная природа человека как социального существа, его способность к знанию и деятельности согласно общим правилам. Соблюдение человеком общих правил есть источник права в собственном смысле: -воздержание от чужого имущества; -возвращение полученной чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды; -обязательность соблюдения обещания; -возмещение ущерба; -воздаяние людям заслуженного наказания.
Право естественное Право волеустановительное
Источник: разумной природа
человека должно быть
соответствие Источник: разумная воля
основание для разграничения должного (дозволенного) и
не должного
(не дозволенного)
Право человеческое Право божественное

Внутригосударственное право, исходящее из гражданской власти право народов, источник - воля народов установление государства путем договора,
волеустановительная форма права

Томас Гоббс (1588 – 1679 гг.)- английский философ). Основной труд Философское начало учения о гражданстве». Изначально все люди созданы равными в отношении физических и умственных способностей. Человек эгоистичен, жаден, труслив, честолюбив, отсюда – человек – волк и это есть естественное состояние человеческого рода - естественные законы. Поэтому: 1. необходимо стремиться к миру и следовать ему. Все остальное должно использоваться в качестве средств достижения мира; 2. отказ каждого от своих прав в той мере, которая требуется для достижения мира и самозащиты; 3. люди обязаны выполнять заключенные ими соглашения. В этом и есть источник и начало справедливости; 4. не делай другому того, чего бы ты не желал себе, чтобы было сделано по отношению к тебе; 5. обмен и договор – предпосылки для установления мира в человеческом общении.
Джон Локк (1632 – 1704 гг.)- английский философ) – « Два трактата о государственном правлении». До образования государства люди пребывали в естественном состоянии, где господствует равенство, при котором всякая власть и всякое право являются взаимными, никто не должен иметь больше другого. Чтобы нормы (законы) общения, действующие в естественном состоянии соблюдались природа наделила каждого возможностью судить преступивших закон и подвергать их соответствующим наказаниям. Естественные свойства индивидов есть первоначальное право и источник для законодательной и исполнительной власти. Титул закона должен иметь лишь тот акт, который указывает разумному существу поведение, соответствующее его собственным интересам и служащие общему благу. Если норма не содержит такого предписания, значит это не закон. Закон должен быть стабильным и долговременным.
2.2 УЧЕНИЕ О ПОЗИТИВНОМ ПРАВЕ
Тихонравов Ю.В. – современный российский ученый-правовед. «Философия права» 1997год. Если право возникает из религии, оно устанавливается исключительно посредством силы и приобретает только форму позитивного права. (религия – власть – позитивное право). Позитивное право – конечная форма всякого права, представляющая собой данную в опыте объективную реальность.
Юридический
позитивизм


Классический
позитивизм
А Чистая теория права

Б Аналитическая юриспруденция

В

Право – совокупность установленных норм; законодательное право; законное право; совокупность действующих установленных законов. Юридический позитивизм возник в ХIХ веке в двух версиях: а/. на правовом опыте континентальных европейских стран – позитивизм законов; б/. на правовом опыте систем общего права – аналитический позитивизм. Юридический позитивизм сформировался в середине XIX века на основании идей Д. Остина и К. Бергома и в дальнейшем получил название - «Этатизм» - (франц.,-государство, направление политической мысли, рассматривающее государство как высший результат и цель общественного развития; политика активного участия государства в экономической жизни общества). В зависимости как законы представляются в качестве предмета правовой науки различают: 1. юриспруденция понятий (формально-догматическая юриспруденция): а). право – мыслительные конструкции и логические формы указанные в законах; б). право отождествляется с законом; в).способна обеспечить стабильность права, но не всегда способна обеспечить справедливость; г). бытие права в сфере должного, а не сущего. 2. юриспруденция интересов: а). нормы позитивного права основаны на представлениях законодателя о ценностях, гармонизации и выравнивания интересов, поэтому эти представления должны быть предметом юридического исследования; б). реальные интересы , обеспеченные и защищенные законом являются основной системой правопорядка; в). право есть справедливость сильного.
А. Классический позитивизм.
Само название связано с появлением в первой половине ХIХ века позитивной философии общества и общественной эволюции. О. Конт (французский философ, 1798-1857 гг.). Человеческий дух проходит три стадии: 1. теологическую – господство духовенства. Человек объясняет явления природы как порождение особой воли вещей или сверхъестественных сущностей; 2. метафизическую – явления природы объясняются абстрактными причинами (идеями, силами); 3. позитивную – объединение теории и практики, наблюдений и экспериментов выявляют постоянные связи явлений и на их основе формулируют законы: знать, чтобы предвидеть, предвидеть, чтобы избегать. Сходства между философским и юридическим позитивизмом: 1. утверждают непознаваемость сущности явлений; 2. механически переносят методы исследования естественных наук в область общественных наук; 3. выступают за утверждение порядка как абсолютной ценности общественного строя. Задача юридического позитивизма - разделение между правом, какое оно есть и правом, какое оно должно быть.
Джон Остин (1790-1859 гг.) – английский правовед, «Определение предмета юриспруденции». Право – это приказ, исходящий от лица или группы лиц, располагающих властью, направленный членам самостоятельного политического сообществ -приказ суверена, снабженный санкцией, есть правовая норма. Источник права есть суверенная власть. Субъектом суверенной власти может быть и человек и Бог. Право в широком смысле включает в себя: богооткровенное право, позитивное право, позитивную мораль, но между ними есть противоречия, которые должен учитывать законодатель.
Б. Чистая теория права (нормативистская теория права)
Ганс Кельзен (1881-1973), австрийский правовед. «Общая теория права и государства», «Чистая теория права». Юридическая наука должна изучать право в «чистом виде»,т.е. исключить из юридической науки идеологические, социологические, нравственные аспекты. Задача науки описание и логическая систематизация действующего права. Право – система правил должного поведения, независимо от общественного бытия, оно не есть воля государства, а государство есть производное понятие от права – правовой порядок. Источник права – основная норма – определяет основные начала международного права, которые определяют конституционные и общественные законы.
В. Аналитическая юриспруденция (неопозитивизм)
Герберт Харт – английский философ, «Концепция права»-1961 год.
Право – формально-логическая система «первичных» и «вторичных» норм-правил, восходящих к высшей норме. Первичные нормы – совокупность норм, требующих от людей действовать или воздерживаться от действия. Вторичные нормы – совокупность норм, определяющих процессы создания, изменения и функционирования норм первого типа: а). нормы признания указывают на существование других правовых норм; б). нормы изменения указывают на необходимость изменять первичные нормы; в). нормы процесса используются при применении и толковании права
2.3 СОЦОЛОГИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА
Возникла во второй половине ХIХ века и сформировалась в первой трети ХХ века.
Евгений Эрлих (1862-1923 гг.) – австрийский правовед, «Социология права»: Право – порядок существовавший в родах, семьях, а также в нормах, установленное соглашениями, договорами и уставами этих союзов и объединений. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояло в том, что они исходили их правовых предписаний, а не из этого порядка. Право, определяющее саму жизнь, даже если оно не содержится в предписаниях – есть «живое право». Принудительная сила юридических норм является выражением социального принуждения, а не власти государства. Государственные нормы принуждения имеют функцию защиты норм, сформировавшихся в самом обществе, которые и составляют «живое право». Право – не в правовых предписаниях государства, а во внутреннем порядке союзов с помощью соглашений, договоров и уставов. Право – нормы самодействующего порядка общества, вытекающие из непосредственного наблюдения жизни, торговли, обычаев, привычек. Право выражается в двойном порядке: 1.порядок, содержащий нормы, вырабатываемые при решении споров; 2.порядок, который содержит нормы по которым происходит повседневная человеческая деятельность. Нормы, которые содержат в себе оба этих порядка составляют фактическое целое (общее) право общества. Право определяется через общество – совокупность человеческих союзов: 1. самобытные союзы (род, семьи, имеют общность, возникают естественно); 2. новые союзы (религиозные общины, политические партии, общественные группы, государство, целенаправленно преследуют определенные цели). Эта концепция получила название «свободного права», «свободного подхода к праву», который можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения.
Леон Дюги (1859-1928 гг.) – французский социолог, «Трактат о конституционном праве», разновидностью социологического направления является теория «солидаризма». Право предназначено для сдерживания и предупреждения разногласий между людьми, чувствами, интересами. В обществе не должно быть ни права коллектива приказывать индивиду, ни права индивида противопоставлять себя коллективу. Люди должны быть подчинены обязательной для всех норме, основанной на общей солидарности. Солидарность - факт взаимной зависимости, соединяющий между собой, в силу общности потребностей и разделения труда, членов рода человеческого, членов одной социальной группы. Всякое общество есть дисциплина, а так как человек не может жить без общества, то он может жить только подчиняясь какой-нибудь дисциплине. Социальная норма ни есть норма моральная, но она норма правовая. Право непосредственно вытекает из общественной солидарности, поэтому стоит под государством и обязательно для него. Существует лишь объективное право - юридическая норма, которая никому не дает субъективных прав. Отрицал субъективное право и субъекты права, как понятия, которые не соответствуют действительности. Норма солидарности создает для индивида лишь социальную обязанность выполнять определенную функции в соответствии с положением, которое данное лицо занимает в системе общественной солидарности.
Р. Паунд (1870-1964 гг.) – американский социолог, "Юриспруденция", инструментальный прагматический подход. Право - инструмент социального контроля с помощью которого реализуются социальные возможности граждан. Такой подход ориентирован на: а). использование современной техники управления; б). рациональное и гибкое использование информации; в). установление эффективных средств контроля за поведением. Право - это три взаимосвязанных проявления в социальной жизни: а). право как правопорядок - режим упорядоченных отношений между людьми посредством систематического применения силы политически организованного сообщества; б). право как совокупность юридических предписаний (правил и норм) в данном политически организованном обществе; в). право как административный и судебный процесс, отправление правосудия. Цель права в применении и гармонизации сталкивающихся и пересекающихся интересов и требований.
2.4 ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА
Возникла в начале ХVIII века и сформировалась в начале ХIХ в Германии.
Густав Гюго (1764-1844 гг.) - автор "Учебника естественного права, как философии позитивного права, в особенности - частного права". Право возникает спонтанно. Право как человеческий язык возникает самостоятельно, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно применяемых народом в силу их адекватности обстоятельствам его жизни. Позитивное право производно от права обычного, а обычное право возникает из национального духа и народного сознания
Карл Фридрих Савиньи (1779-1861 гг.) - "Система современного римского права". Право - органический продукт "народного духа". На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев. На втором - право делается предметом обработки со стороны ученых-правоведов, т.е. создаются правовые нормы, регулирующие общественные отношения
Георг Фридрих Пухта (1798-1846 гг.) - "Обычное право".
2.5 УЧЕНИЕ И.КАНТА О ПРАВЕ
Иммануил Кант (1724-1804 гг.). - профессор философии Кенигсбергского университета в Германии, автор книги "Метафизические начала учения о праве". ПРАВО - совокупность условий, ограничивающих произвол одного по отношению к другим посредством объективного общего закона свободы и, стало быть, исключающего конфликты в обществе.
ПРАВО - совокупность условий
ЕСТЕСТВЕННОЕ
ПРАВО ПОЛОЖИТЕЛЬНОЕ ПРАВО
частное право – регулирует отношения
индивидов как собственников
публичное право – регулирует отношения между людьми, объединенными в государство Источник – воля законодателя

Источником нравственных и правовых законов выступает практический разум или свободная воля людей. Правом, основанном на нравственном законе, должны быть определены границы поведения людей, для свободных волеизъявлений одного лица, не противореча свободе других. Право признано обеспечить внешние благопристойные, цивилизованные отношения между людьми. Осуществление права должно быть обязательным через наделение его принудительной силой, иначе: а). нельзя заставить соблюдать людей правовые нормы; б). нельзя воспрепятствовать нарушению правовых норм; в). нельзя восстанавливать нарушенные правовые нормы. Отсюда следует: а). всякое право должно выступать как право принудительное; б). наделить право этим свойством может только государство, первичный носитель принуждения.
2.6 УЧЕНИЕ Г.ГЕГЕЛЯ О ПРАВЕ
Георг Вильгельм Фридрих Гегель (1770-1831 гг.) – германский философ, автор книги "Философия права". Понятие права употребляет в следующих значениях: а) -право как свобода (идея права) - идея; б) -право как форма свободы (особое право) - право выраженное в определенной форме; в) -право как закон (позитивное право) - право, выраженное и известное как закон. Он различает право и закон, но исключает их противопоставление. Содержание права может быть искажено в процессе законодательства, поэтому не все данное в форме закона есть право. Закон форма выражения права. В законах могут быть отражены: а). национальный характер народа; б). ступень его исторического развития; в). естественные условия жизни народа.
Три основных уровня развития понятия права: 1) Учение об абстрактном праве включает: а). В основе права лежит свобода отдельного человека; б). Движение понятия права от абстрактного к конкретному; в). Будь лицом и уважай других в качестве лиц. Свою реализацию свобода личности находит в праве частной собственности. Люди равны как свободные личности, равны в их одинаковом праве на частную собственность, но не в размере владения собственностью. Владельцы частной собственности, как самостоятельные лица противостоят друг другу на основе договора. В процессе отношения между свободными лицами – неправда (простодушная неправда, обман, принуждение и преступление). 2) Учение о морали: а). Умысел и вина; б). Намерение и благо; в). Добро и совесть. 3) Учение о нравственности: а). семья; б). гражданское общество; в). государство.
2.7 ПСИХОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Лев Иосифович Петражицкий (1867-1931 гг., русский юрист, в 1918 году эмигрировал в Польшу) - "Теория права и государства в связи с теорией нравственности". Право - продукт психики человека, его переживаний. Право вечно и оно не -зависит от экономики, классов, государства.
ПРАВО
Официальное.
Подлежит применению государственной властью и обеспечивается государством Неофициальное
Каждая социальная группа создает собственное право независимо от государства

Позитивное право (гетерономное - гетеро - греч. - другой, номос - греч. - закон, не зависит от воли субъекта. Основывается на нормативных источниках (кодексы,
законы) Интуитивное
(автономное право)
Результат внутреннего самоопределения
индивида

В не гармоничности между официальным и неофициальным, позитивным и интуитивным заключается главная причина социальных потрясений. Эмоции лежат в основе поступков поведения человека, определяют всю его деятельность. Элементы психики: а).Сознание и чувства - односторонние пассивные акты; б).Воля - односторонние активные акты; в). Эмоции - пассивно-активные акты. Эмоции могут быть моральные и правовые (чувство обязанности сопровождается представлением о правомочии - требовать выполнения обязанности от другого субъекта). Право это этические переживания.
2.8 КЛАССОВАЯ ( ЭКНОМИЧЕСКАЯ) ТЕОРИЯ ПРАВА
Карл Маркс (1818-1883 гг.) – немецкий философ, основоположник диалектического и исторического материализма, автор "Манифеста коммунистической партии" и "Капитала". По его мнению, воля господствующего класса выполняет роль естественного права. Право как мера свободы определяется экономическими отношениями, в которых выражаются социальные нормы, обладающие в силу своей объективной природы общеобязательностью и требующие законодательного закрепления. Правовые нормы возникают на определенном этапе исторического развития, когда образование новых общественных отношений приводит к перераспределению собственности внутри общества, и к ее сосредоточению в руках небольшой части индивидов, то есть в условиях расслоения общества на классы, формирования частной собственности. Право есть выражение и закрепление воли экономически господствующего класса. Право - это продукт классового общества. Сущность права в его классовости и материальной обусловленности. Всякое право есть применение одинакового масштаба ко всем людям, которые не равны друг другу. Равное право есть нарушение равенства и несправедливость. Право производно от государства и определяется его волей. Право - это надстройка экономического базиса.
Владимир Ильич Ульянов (Ленин) (1870-1924 гг.) - российский политик, один из основателей советского государства, автор книги "Государство и революция". В основу появления права положил классово-экономические причины. Право ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права. В праве выражается воля классов, которые держат в руках государственную власть. Ленин делит право на буржуазное, (капиталистическое) и пролетарское (социалистическое). Право при социализме остается как регулятор распределения продуктов и распределения труда между членами общества. Право отмирает полностью, когда в обществе действует правило: от каждого по способностям, каждому по потребностям. Право есть производное от государства.
3. ПРАВОПОНИМАНИЕ В РОССИИ
3.1 ПРАВОПОНИМАНИЕ В ИСТОРИИ РОССИИ ДО 1917 ГОДА
Владимир Иванович Даль (1801-1872 гг.) – русский писатель. Право - уверенье в истине чего-либо, истинное, воистину справедливое. Право - данная кем-либо или признанная обычаем власть, сила, воля, свобода действия; власть и воля в условных пределах.
Иван Александрович Ильин (1882-1954 гг.) – русский юрист, религиозный философ, государствовед, автор книги "Общее учение о праве и государстве". Право –есть суждение, которое устанавливает известный порядок как должный.
Право – есть норма.
Владимир Сергеевич Соловьев (1853-1900 гг.) – философ, автор «Нравственной философии». Право – принудительное требование реализации определенного минимального добра или порядка, не допускающего известного проявления зла.
Сергей Андреевич Муромцев (1850-1910 гг.) – юрист, автор «Определение и основное разделение права». Право в субъективном смысле есть отношения. Право в объективном смысле есть совокупность юридических норм и в целом правовой порядок.
Евгений Николаевич Трубецкой (1863-1920 гг.) – философ, правовед, автор «Лекции по энциклопедии права»-1917г. Право – порядок, регулирующий отношения отдельных лиц в человеческом обществе. Право всегда выражается в виде притязаний, требований с одной стороны, в виде обязанностей – с другой. Право выражается в двух основных проявлениях: с одной стороны оно представляет, отводит лицу известную сферу свободы, а с другой стороны оно ограждает эту сферу рядом предписаний, обязательных правил. Право – внешняя свобода, представленная и ограниченная нормой. Право – совокупность норм с, одной стороны предоставляющих, а с другой – ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях.
Габриель Феликсович Шершеневич (1863-1912 гг.) – юрист, автор «Общей теории права»-1910г. Право представляет равнодействующую двух сил, из которых одна имеет своим источником интересы властвующих, а вторая – интересы подвластных. Право, поддерживаемое государством, есть результат соотношения государственных и общественных сил., пока оно не будет заменено новым правилом. Право – правило поведения и должно быть соблюдаемо самой властью, его устанавливающего.
Борис Николаевич Чичерин (1828-1904 гг.) – философ, автор «Философии права»-1904 г. Право субъективное – нравственная возможность, как законная свобода что-либо делать или требовать. Право объективное –закон, определяющий свободу. Право – свобода, определяемая законом (субъективное и объективное).
Николай Михайлович Коркунов (1853-1904 гг.) – юрист, «Лекции по общей теории права». Право – обусловленная соответствующей обязанностью другого лица возможность осуществлять данный интерес в установленных юридическими нормами пределах.
Павел Иванович Новгородцев (1866-1924 гг.) – историк и философ, «Введение в философию права». Право – средство или оружие устройства личной, общественной и государственной жизни. Право нельзя определить одним понятием, так как оно имеет много сторон. Юридическо-догматическое понятие: право есть совокупность правил, указывающих как находить в действующих правовых нормах решения для всех возникающих случаев столкновения интересов или столкновения представлений о праве и не праве. Юридическо-политическое понятие: право есть совокупность правил, помогающих находить и устанавливать нормы для удовлетворения вновь возникающих потребностей или осуществления новых представлений о праве и не праве.
Богдан Александрович Кистяковский (1868-1920 гг.) – юрист, социолог, «Социальные науки и право»-1916г. Сущность права: а). в философии – совокупность норм, устанавливающих свободу лиц; б). в социологии – совокупность норм, создающих компромисс между различными требованиями. Государственно-организационное понятие права: право это то, что государство приказывает считать правом. Социологическое понятие: право это совокупность норм, осуществляющихся в жизни правовых отношений, в которых вырабатываются и кристаллизируются правовые нормы. Психологическое понятие – право есть совокупность тех императивно-аттрибутивных душевных переживаний, которые путем психического взаимодействия членов данной общественной группы приобретают общее значение и объективируются в правовых нормах. Нормативное понимание права – право это совокупность норм, заключающая в себе идеи о должном, которые определяют внешнее отношение людей между собой. Техническое или практическое понятие права – право есть средство или орудие устройства личной, общественной и государственной жизни:
Юридико-догматическое Юридико-политическое
Право есть совокупность правил, указывающих как находить в действующих правовых нормах решения для всех возникающих случаев столкновения интересов или столкновения представления о праве и не
праве Право есть совокупность правил, помогающих находить и
устанавливать нормы для удовл5етворения вновь возникающих потребностей или осуществления новых представлений о праве и не праве

3.2 ПРАВОПОНИМАНИЕ СОВЕТСКОГО ВРЕМЕНИ
Дмитрий Иванович Курский (1874-1932 гг.) –советский партийный государственный деятель, нарком юстиции 1918-1928 гг. Право – орудие диктатуры пролетариата. Право в условиях диктатуры пролетариата есть выражение интересов пролетариата. Здесь нет места для нормы о признании и защите прав и свобод индивида. Особенность обязательственного права состоит в том, что здесь интересы государства должны превалировать над интересами отдельных граждан. В борьбе против свободы гражданского оборота приходится уголовными нормами регулировать отношения там, где они в буржуазном развитом праве регулируются в гражданском порядке.
Петр Иванович Стучка (Петерис Янович) (1865-1932 гг.) – советский государственный, партийный деятель, латышский писатель, юрист. Право – система общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая его организованной силой. Право выражается в трех формах: законе, правовых отношениях и идеологии, но все они основаны на классовом интересе, классовом насилии и имеют классовый характер.
Евгений Брониславович Пашуканис (1891-1937 гг.) – советский юрист. Меновая концепция права. Право –буржуазное явление, обречено на провал, это последний тип права, после которого невозможен какой-либо другой тип права, какое-то новое послебуржуазное право. Право –меновое отношение (право товаровладельцев).
Михаил Андреевич Рейснер – психологическая концепция классового права. Право –идеологическая форма, построенная при помощи борьбы за равенство и связанную с ним справедливость, заключает в себе два основных момента: а). волевую сторону или одностороннее «субъективное право»; б). создание при помощи соглашения двустороннего «объективного права»
И. П. Разумовский. Право – идеологический способ и порядок опосредованных материальных отношений в классовом обществе. Отмирание «буржуазного права» означает «смерть права как идеологии» и переход в коммунистическом обществе к сознательно регулируемой и сознающей характер своей связи с материальными условиями производства системе общественного поведения.
Андрей Януарьевич Вышинский (1883-1954 гг.) – советский юрист и дипломат, государственный прокурор СССР. Право – совокупность правил поведения , выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общения, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных господствующему классу, т.е. право – это приказы диктаторской власти.
Сергей Сергеевич Алексеев – учебник по ТГП 1985 г. Советское общенародное право – система общеобязательных, формально определенных, гарантированных советским государством норм, выражающих возведенную в закон государственную волю всего советского народа, руководимого Коммунистической партией, и выступающих в качестве регулятора общественных отношений в целях построения коммунизма.
3.3 ПРАВОПОНИМАНИЕ СОВРЕМЕННЫМИ РОССИЙСКИМИ
УЧЕНЫМИ - ПРАВОВЕДАМИ
Перевалов В.Д и Леушин В.И. («Теория государства и права» 1998 г.). Правопонимание – процесс и результат целенаправленной интеллектуальной деятельности человека, включающий в себя: а). познание права; б). восприятие права; в).отношение к праву. Понятие «правопонимание» включает в себя: А). субъект правопонимания: человек с определенным уровнем абстрактного мышления, занимающийся изучением и применением права. Б). объект правопонимания: право в планетарном масштабе; право конкретного общества; правовая отрасль; правовой институт; правовая норма. В). содержание правопонимания: знание субъекта о правах и обязанностях; о конкретных и общих дозволениях и запретах; их оценка и отношение к ним как к справедливым или нет. В зависимости от уровня культуры, методической оснащенности и выбора предмета изучения правопонимание может быть: полным или неполным; правильным или искаженным; положительным или отрицательным. Понятие права, которое было у предшественников и выразившееся в той или иной концепции оказывает влияние на формирование правопонимания у людей, живущих в современном мире. При рассмотрении различных теорий, концепций необходимо учитывать следующие обстоятельства: 1. исторические условия функционирования права и рамки культуры, в которых жил и работал исследователь; 2. результат правопонимания всегда зависит от философской, нравственной, религиозной, идеологической позиции познающего его субъекта; 3. в основе любой теории лежит источник правообразования (человек, Бог, космос) или сущность самого явления (воля класса, мера свободы человека). В современной юридической науке термин «право» используется в нескольких значениях: 1. Право -социально-правовые притязания людей (право человека на жизнь, право народов на самоопределение), эти притязания обусловлены природой человека и считаются естественными правами; 2. Право -система юридических норм (объективное); 3. Право -официальное признание возможности, которыми располагают физические и юридические лица (субъективное); 4. Право – система всех правовых явлений (правовая система). Право – обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу личности системы регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения.
Основные свойства (признаки) права: 1. Нормативность: а). в результате многократного повторения каких-либо вариантов поведения формируются соответствующие правила; б). обеспечение упорядоченности общественной жизни; в).право выражается в форме закона, нормы, правила; г). регулирование поведения людей, общественных отношений. 2. интеллектуально-волевой характер: а) интеллектуальная сторона права состоит в том, что оно есть форма социальных закономерностей и общественных отношений - предмета правового регулирования; б). в праве отражаются и выражаются потребности, интересы, цели общества, отдельных лиц и организаций, а эти интересы противоположны и противоречивы; в). право выражает социальный компромисс на началах справедливости и равенства; г). волевое начало права рассматривается в нескольких аспектах: в основе содержание права лежат социально-правовые притязания отдельных лиц, их организаций, социальных групп, и в этих притязаниях выражается их воля; государственное признание указанных притязаний осуществляется через волю компетентных государственных органов, т.е. формирование права опосредуется волей общества и государства; регулирующие действия права возможны лишь при «участии» сознания и воли лиц, которые реализуют юридические нормы. 3. обеспеченность возможностью государственного принуждения. Монополия государства на осуществление принуждения, которая реализуется в двух направлениях: а) обеспечить защиту субъективного права и преследовать цель принудить правонарушителя к исполнению обязанностей в интересах пострадавшей стороны; б) в определенных законом случаях виновный привлекается к юридической ответственности и подвергается наказанию. Государственное принуждение – фактор, разграничивающий права и обязанности, т.е. сферу личной свободы и ее границы. Человек, действующий в рамках права, свободен. Человек, нарушающий обязанности, действует несвободно. 4. формальная определенность. Корпоративные нормы закрепляются в уставах, религиозные – в священных книгах, правовые – в законах, нормативных актах. Содержание права создается обществом, форма права – государством. От способа участия государства в правотворчестве зависят виды форм права: санкционированный обычай, судебный прецедент, нормативный акт. 5. системность. Право делится на три сплошных системных элемента: а) естественное право – состоит из социально-правовых притязаний, содержание которых обусловлено природой человека, общества; б) позитивное право – состоит из юридических норм в которых есть официальное государственное признание социально-правовых притязаний граждан, организаций, социальных групп; в) субъективное право – индивидуальные возможности человека, возникающие на основе норм позитивного права и удовлетворяющие интересы и потребности субъекта права. Источники субъективного права: формальный (позитивное право); содержательный (естественное право). Основной смысл правового регулирования заключается в трансформации естественного права в субъективное, что осуществляется путем социально-правовых притязаний в источниках права, т.е. возведением естественного права в закон. Системность связи права рассматриваются и в других аспектах: деление права на частное и публичное; на нормы, институты, отрасли.
Владик Сумбатович Нерсесянц – доктор юридических наук, профессор, «Философия права»-1997г., «Юриспруденция»-1998г. История и теория правовой мысли и юриспруденции признана борьбой двух противоположных типов правопонимания:
Легистский (закон) Юридический (право)
Право - продукт государства (его власти, усмотрения,
произвола).
Право - приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной государственной власти.
Право сводится к формальным источникам позитивного права (законам, указам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту). Право - объективное, независящее от воли, усмотрения или
произвола законоустанавливающей власти

Существует два подхода

Естественно-правовой
Право - это единственно настоящее, исходное,
подлинное право, объективная природа - Бог или человек Либертарно (формально) - юридический
Право - это форма отношения равенства, свободы и
справедливости.
Право - всеобщий масштаб и равная мера свободы индивидов.
Исходит из различия между правом и законом.
Право - бытие и нормативное выражение принципа формального равенства.




Принцип формального равенства это единство трех основных компонентов правовой формы (право как форма отношений): а/ норма и мера равенства; б/ свобода; в/ справедливость.
Право это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.
Нормативная форма выра- Принцип формального
жения свободы равенства
-правовой закон а/-правовое равенство это
-правовая норма равенство свободных и
-субъект права независимых друг от друга
-правовой статус субъектов права по общему
-правовое сознание для всех масштабу, единой
-правовое отношение норме, равной мере
-правовой процесс б/-равенство состоит в том, что
-правовое решение поведение и положение субъектов
определенных отношений подпадают
под действие единой (общей, равной)
меры
в/ люди свободны в меру их
равенства и равны в меру их свободы
г/ свобода без равенства - идеология
элитарных привилегий
д/ равенство без свободы - идеология
рабов и угнетенных масс
е/ свобода возможна лишь там, где
люди не только ее адресаты, но и ее
творцы и защитники
ж/ там же, где люди адресаты
действующего права, вместо права
как формы свободы людей действуют
навязываемые им свыше
принудительные установления
и приказы


Право само не действует, действуют люди. Подмена правового закона не правовым законом означает, что место правовых форм и явлений занимают соответствующие фабрикаты произвольного закона. Так: а). правовая норма подменяется нормой закона; б). правоотношение - законоотношением; в). правосознание - законосознанием; г). правотворчество - законотворчеством. Смысл единого принципа формального равенства выражается: а). в правовой норме (в виде правил поведения субъекта); б). в правовом отношении (в виде взаимоотношений формально равных, свободных и независимых друг от друга субъектов права); в). в правосознании (в форме осознания смысла и требований принципов права членами данного правового сообщества); г). в правосубъектности (в форме признания индивидов формально равными, свободными и независимыми друг от друга); д). в правовом процессе (в форме равного и справедливого порядка приобретения и реализации прав и обязанностей всеми субъектами). Право существует во всех этих правовых формах. Право существует везде, во всех тех случаях и формах, где соблюдается и применяется принцип формального равенства.
Лазарев В.В. - доктор юридических наук, профессор. Право - система общеобязательных, установленных и обеспечиваемых государством норм, предназначенных для регулирования отношений в обществе.
Хропанюк В.Н. - доктор юридических наук, профессор. Право - система общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются и охраняются государством, выражают общие и индивидуальные интересы населения страны и выступают государственным регулятором общественных отношений.
Спиридонов Л.И. - доктор юридических наук, профессор. Право - система исторически возникших правил поведения, являющихся масштабом свободы равных субъектов, отношения между которыми социально значимы, являются частью общественного порядка и потому обеспечиваются государством при выполнении им общих дел населения.
Лившиц Р.З. - доктор юридических наук, профессор. Право - система общественного порядка, основанная на учете интересов разных слоев общества, их согласия и компромиссов.
Бабаев В.К. - доктор юридических наук, профессор. Право - система нормативных установок, опирающихся на идею человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве и регулирующая общественные отношения. Основные подходы к пониманию права: 1. нормативный. Право – это система общеобязательных, формально-определенных норм, исходящих от государства, им охраняемых и регулирующих общественные отношения. 2. философский. Право – это система естественных, неотъемлемых прав, существующих независимо от государства. 3. социологический. Право – это те нормы, которые складываются и развиваются в самом обществе. Государство их не создает, а лишь «открывает».
Признаки права (нормативный подход)

Система норм - не просто совокупность, а именно система норм, характеризующаяся
иерархичностью, взаимодействием, согласованностью и непротиворечивостью

Исходит от государства - принимается, санкционируется либо признается им

Охраняется государством - нарушение норм права должно влечь государственное принуждение

Общеобязательность - нормы права распространяют свое действие на все субъекты, находящиеся в сфере действия данной нормы (общий характер), а также в том, что требования нормы
обязательны для всех субъектов, независимо от их отношения к данной норме (обязательный характер)

Формальная определенность - право содержится в определенных нормах (нормативных правовых актах, договорах нормативного характера, судебных и административных прецедентах, правовых обычаях)

Возведенная в закон воля той социальной группы, которая находится у власти

Выступает государственным регулятором общественных отношений

СУЩНОСТЬ ПРАВА
ЦЕННОСТЬ ПРАВА
Виды инструментальных ценностей права: инструментально-познавательная; инструментально-обозначительная; инструментально-соизмерительная; инструментально-регулятивная; инструментально-охранительная; инструментально-воспитательная.